CONTADURIA

1.- Concepto de fuentes y enumeración.

2.- La ley.

3.- Las leyes propiamente dichas.

4.- La función legislativa del poder ejecutivo.

5.- Publicación y vigencia de una norma.

6.- La costumbre.

7.- Los principios generales del derecho.

8.- Otros medios de integración del ordenamiento jurídico.

1.- Concepto de fuentes y enumeración.

Las fuentes del derecho son las reglas de convivencia que en sus diferentes formas nutren al ordenamiento jurídico. Su regulación en el derecho español está en el artículo 1 del código civil, que señala que son fuentes del ordenamiento jurídico: La ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Este orden no es caprichoso, si no que está jerarquizando las fuentes, de tal manera que la ley es la primera fuente aplicable. Solo en su defecto se aplica la costumbre, que por tanto tiene el valor de fuente supletoria de primer grado. Y únicamente, cuando falta ley y costumbre, se acude a los principios generales del derecho, que se convierten así en fuente supletoria de segundo grado.

2.- La Ley.

Generalmente hace referencia a toda norma jurídica que procede de la organización estatal, a diferencia de la costumbre que procede del pueblo u organización social. En España, el sistema normativo sigue la siguiente jerarquía:

3.- Las leyes propiamente dichas.

Según la Constitución Española, las normas legales nacidas directamente del poder legislativo pueden asumir dos formas: Leyes orgánicas y leyes ordinarias. Se diferencian fundamentalmente en que las leyes orgánicas requieren para ser aprobadas, modificadas o derogadas, la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en votación final sobre el conjunto del proyecto. Por tanto, estas leyes, necesitan de la mitad más uno del número total de diputados, con independencia del número concreto de los presentes en la sesión.

Por el contrario, las leyes ordinarias requieren solo mayoría simple de votos de los presentes en la sesión respectiva de ambas cámaras.

La otra diferencia entre ambos tipos de leyes está en la materia objeto de regulación. Así, serán objeto de ley orgánica las siguientes materias: “El desarrollo de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, la aprobación de los estatutos de autonomía, el régimen electoral general y las demás materias que la Constitución prevea”. Lo cual obliga a efectuar un rastreo por toda la Constitución Española para ver que otras materias concretas exigen ser desarrolladas por ley orgánica. Lógicamente, el resto de materias no reservadas para ser reguladas por ley orgánica serán objeto de regulación por ley ordinaria.

Al hablar de leyes propiamente dichas hay que señalar que junto a las Cortes Generales, las distintas Comunidades Autónomas cuentan con Asambleas o Parlamentos Legislativos, lo que les permite dictar formalmente leyes para sus respectivos territorios y dentro del ámbito de sus competencias. El ejercicio de esta función da lugar a las llamadas leyes autonómicas.

4.- La función legislativa del Poder Ejecutivo.

Pese a la división estatal de poderes, que distingue entre el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial, en todos los países de nuestro entorno el poder ejecutivo cuanta con la posibilidad de dictar normas generales con rango o fuerza de ley. Lo que está justificado porque la tramitación parlamentaria de las leyes, en sentido estricto, resulta excesivamente compleja y lenta, haciendo necesario que en determinadas circunstancias y con el fin de agilizar la regulación de una materia, el poder ejecutivo pueda dictar una norma con el rango de una ley.

Según nuestra Constitución, este fenómeno se manifiesta de dos maneras: con el Decreto- Legislativo y con el Decreto-Ley.

El Decreto-Legislativo: El artículo 82 de la Constitución permite que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias que no están reservadas a ley orgánica. Pero además, esta delegación de las Cortes ha de estar suficientemente delimitada, porque por principio, la misión de hacer leyes corresponde al Parlamento Nacional. De ahí, que la Constitución exija tres requisitos para que esa delegación se otorgue:

Además, la finalidad de la delegación legislativa puede consistir en la formación de un texto articulado o en la refundición de varios textos legales preexistentes. En el primer caso la delegación se otorgará mediante una Ley de Bases y en el segundo mediante una ley ordinaria. Pero ya sea uno u otro el fin, la norma que sale definitivamente del poder ejecutivo recibe el nombre de Decreto Legislativo.

El Decreto-ley: También la propia Constitución Española habilita al Gobierno para dictar disposiciones normativas con rango de ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad. Urgencia ésta que impide afrontar el procedimiento legislativo ordinario que es más lento. Así nacen los Decretos-Leyes, que se caracterizan sobre todo por ser provisionales, y ello, con la intención de evitar que los gobiernos caigan en la tentación de ir gobernando mediante decreto-ley, al margen de las Instituciones Parlamentarias, amparándose en esa urgente necesidad.

En consecuencia, una vez que nace el decreto-ley este se somete al control del Congreso, el cual, antes de que transcurran 30 días se pronuncia convalidándolo o derogándolo.

Finalmente, también nos encontramos con que el gobierno goza de potestad reglamentaria, siendo el reglamento una norma jurídica escrita para la ejecución, desarrollo o complemento de una ley preexistente.

5.- Publicación y vigencia de una norma.

Con la publicación encontraos un mecanismo formal para que al menos, teóricamente, los ciudadanos puedan conocer las normas jurídicas escritas. Además, la publicación de cualquier tipo de norma facilita la determinación de la fecha de su entrada en vigor. Una vez publicada una norma, puede entrar en vigor inmediatamente, el 1 de enero del año siguiente, a los tres meses de ser publicada, etc. En el caso en que la fecha de publicación no coincida con la fecha de entrada en vigor de habla de “VACATIO LEGIS”, es decir, vacación de la ley, que se refiere a eses período temporal durante el cual la vigencia o vigor de una ley ya publicada se encuentra en suspenso.

Nuestro código civil contempla un período de “vacatio legis” de 20 días, porque señala en su artículo 2º que: “las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación, salvo que en ellas se disponga otra cosa”. Con lo cual, ese plazo señalado tiene carácter puramente subsidiario y en los tiempos actuales se establecen casi con carácter general que las normas entran en vigor el mismo día de su publicación.

Respecto a la derogación, señalar que las leyes son tendencialmente permanentes, se dictan para el futuro, sin fijar un período de vigencia limitada. Sin embargo, existen supuestos en los que la propia ley se auto establece una vigencia determinada; es el caso de las leyes de presupuestos, que tienen una vigencia anual y por tanto reciben el nombre de leyes temporales.

Pero lo normal, es que la ley no tenga límite temporal de aplicación y su vigencia se proyecta en el futuro, mientras no aparezca una nueva ley que la contradiga o derogue. En tal sentido el código civil señala que las leyes solo se derogan por otras posteriores y, así, derogar significa “Dejar sin vigor o sin efecto una ley por publicarse otra nueva que regula la misma materia que la anterior”.

La derogación va a depender en todo de lo que establezca la nueva ley que aparece, pudiendo señalar:

6.- La costumbre.

Con la ley nos encontramos ante la fuente primaria del ordenamiento jurídico que es una norma escrita procedente de la organización política y destinada a regular la convivencia de los ciudadanos.

Con la costumbre, tenemos una norma no escrita procedente de la propia sociedad no organizada, que mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba por imponerse. Estas normas consuetudinarias han sido abundantes en épocas históricas en las que no existían normas escritas. Hoy su importancia práctica se reduce enormemente, y en el ámbito de lo civil, tienen operatividad sobre todo en el derecho agrario. Por tanto, la costumbre es fuente subsidiaria del derecho, que sólo tendrá vigencia cuando no haya ley aplicable a un caso. Si existe ley, ésta excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y se la considere mejor.

7.- Los principios generales del derecho.

La enumeración de fuentes del artículo 1º del código civil se cierra con los llamados principios generales del derecho, que son fuente subsidiaria de segundo grado, es decir, las normas que contienen estos principios se aplican solo en defecto de ley y de costumbre. La inclusión de estos principios en el sistema de fuentes, debe entenderse fundamentalmente como otorgar a los jueces un mecanismo más para que puedan fallar en un pleito en el que no tienen ni ley ni costumbre aplicable. Cuando un juez juzga con tales principios está acudiendo al llamado derecho natural, porque en definitiva se trata de principios generales lógicos y éticos que se refieren a la justicia, y que solo son operativos si no existe norma legal o consuetudinaria.

8.- Otros medios de integración del ordenamiento jurídico: la jurisprudencia y la equidad.

Aunque las fuentes reales sean la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, el propio código civil asigna a la jurisprudencia la función de complementar el ordenamiento jurídico. Ello se debe a que es frecuente que en las normas jurídicas se utilicen conceptos abstractos, flexibles e indeterminados que acaban dejándose en manos del juzgador una cierta libertad de decisión, al establecer la solución de un caso concreto.

Es el supuesto de expresiones tales como “justa causa”, “buen padre de familia”, etc., cuya precisión se deja en manos de los tribunales de justicia. A esto hay que añadir que nuestra administración de justicia está organizada de forma piramidal y jerarquizada, existiendo todo un conjunto de recurso que se pueden interponer ante tribunales superiores respecto de las decisiones adoptadas por órganos inferiores. El tribunal de mayor rango es el Tribunal Supremo. De él nace la jurisprudencia, que no es más que el modo reiterado que este tribunal tiene de interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por eso, aunque las sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo de manera idéntica o similar un conjunto de casos similares o idénticos, que constituyen la jurisprudencia, carezcan de fuerza vinculante, no cabe duda de que crea un criterio sobre la solución de los conflictos. Criterio que ha de ser tenido en cuenta a la hora de prever la posible solución de una determinada situación.

Respecto de la equidad es cierto que los aplicadores en nuestro derecho solo han de basarse en la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, pero en determinadas situaciones, el juzgador (ejemplo: los jurados) se encuentra ante la situación de fallar según criterios de justicia que a su entender otorgan la mejor solución. Por eso, cuando se falla un conflicto sobre esa base de la intuición de la que es justo o bueno, el que aplica el derecho está fallando de acuerdo con la equidad. No obstante, hay que tener en cuenta que la equidad se utiliza sobre todo para adaptar el rigor de una norma jurídica a las circunstancias concretas de un caso.