CONTADURIA

DEFINICION DE FUENTE: tiene un triple sentido judicial.


1. SEGÚN EL MODO DE PRODUCCION DE LAS NORMAS. Teniendo en cuenta:

1º Según quién produce las normas son: a) Parlamento

b) Gobierno.

2º Según la forma de manifestarse: a) Ley.

b) Reglamento.

2. SEGÚN EL ORIGEN O JUSTIFICACION DEL CONTENIDO DE LAS NORMAS.

EJEMPLO: el origen de los principios (derecho natural) o articulo o ley (principio general. El principio es fuente del precepto (art.))

3. SEGÚN LOS MATERIALES DEL TRABAJO.

EJEMPLO: libros de aranzadi

CARACTERISTICAS DE LAS FUENTES (1º sentido)

a) PRINCIPIO DE ESTATALIDAD (predomina el derecho objetivo, el derecho creado por los poderes del estado frente al derecho privado, en el que coexisten con la voluntad de las partes).

En derecho administrativo no hay mucha libertad para pactar pues la administración esta condicionada por el derecho objetivo, por las normas que le dicen los poderes del estado mientras que en el privado lo que es distinto en cada momento histórico es quien decide las normas de los poderes del estado.

En el antiguo régimen primaba la voluntad del príncipe o del rey absoluto pues dictan normas. Actualmente la regla general es que es el parlamento el que decide las normas o el derecho objetivo, y en nuestro sistema se considera a la ley que hace el parlamento como expresión de la voluntad general.

En este siglo ha habido otros sistemas de corte socialista donde le parlamento es expresión del partido y no de la voluntad general. En nuestro sistema es discutible que una ley sea voluntad general pero lo que si es un hecho es que el parlamento es un foro o lugar de composición de los intereses de todos.

b) IMPORTANCIA DE LOS REGLAMENTOS. En todo el derecho la ley es el eje central pero en derecho administrativo junto a la ley esta el reglamento (norma de los poderes del estado no emanada del parlamento). Ya es dictada por el gobierno o por otros órganos administrativos.

El derecho civil para aplicar una norma se mueve en el plano de las leyes mientras que en el derecho administrativo son leyes y reglamentos (y no solo una ley o reglamento sino varias)

Y eso hace que el derecho civil y derecho administrativo sean diferentes en cualidad y cantidad.

Cualitativamente por que la ley esta hecha por el parlamento, pero el reglamento esta hecha por la administrativa y el parlamento cuando hace leyes no participa en las relaciones que regula. Por lo que el parlamento es un tercero, es ajeno e imparcial (garantía de imparcialidad) pero como es la administración la que hace el reglamento, la administración regula relaciones en los que es parte interesada y es un riesgo potencial por que la administración puede estar tentada de hacer los reglamentos en beneficio propio.

Cuantitativamente por que por cada ley que yo encuentro en derecho administrativo me puedo encontrar 100 reglamentos.

• CONCLUSIÓN:

Esto se hace subordinando el reglamento a la Ley haciendo que el reglamento tenga que respetar lo que dice la Ley por que si la Ley es imparcial y subordinamos el reglamento a la Ley así conseguimos que la Ley sea imparcial y no saque la administración beneficios de la Ley. En la teoría si pero en la practica la Ley no es tan imparcial ni los reglamentos tan parciales.

La Ley no es tan imparcial por que el parlamento esta integrado por grupos de poder y tienen sus intereses y cuando se vota una ley esos grupos votan su beneficio propio. Tampoco el parlamento es tan imparcial y el reglamento no es tan malo no es tan parcial los reglamentos son técnicamente mejores que las leyes.

• PERDIDA DE LA DIGNIDAD DE LA LEY.

Hoy en día la Ley ha perdido prestigio por diversas causas:

1. La ley no es hecha solo por el parlamento sino que el gobierno también hace normas con rango de Ley llamadas decretos ley y/o decretos legislativos. APUNTES DE LEY.

2. El parlamento ya no tiene tanta legitimidad popular, es decir, ya no nos creemos que detrás del parlamentario este el pueblo, ya que en el parlamento hay grupos que hacen las leyes a su propio beneficio.

3. Las leyes (sobre todo administrativas) son muy complicadas y los parlamentarios no conocen la materia a tratar y aunque lo sepan no saben como se hacen leyes, detrás del parlamento están los asesores que son juristas y son los que dicen a los parlamentarios lo que dicen las leyes o proyectos de ley y entonces los parlamentarios votan haciéndolos caso o haciendo caso al partido.

4. Históricamente se concebía como garantía de libertad a los ciudadanos.

5. La dificultad para encontrar la norma. Si en el resto de las ramas del Derecho privado es fácil encontrar la norma pero en Derecho administrativo es difícil por que encontramos leyes y reglamentos y detrás de cada Ley una cascada de reglamentos y detrás de cada reglamento otra cascada de reglamentos... siendo difícil de encontrar la norma y como no están ordenado lo hace especialmente difícil.

6. Dificultad de comprensión, inintengibilidad, por que muchas veces no están dirigidas a los ciudadanos a pie sino a profesionales o especialistas.

EJEMPLO: norma de construcción de edificios.

Hay un Principio General del Derecho que dice que la ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento, es decir, aunque no sepamos que existe una norma o no estamos mas obligados a cumplirla y sino la cumplimos tenemos que sufrir las consecuencias del incumplimiento.





Tema 4: REGLAMENTO. CONCEPTO DE REGLAMENTO. LA POTESTAD REGLAMENTARIA. PROCEDIMIENTO DE ELABORACION DE DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL. CLASES DE REGLAMENTOS. REGLAMENTOS ILEGALES. REGLAMENTOS INCONSTITUCIONALES. INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.

CONCEPTO DE REGLAMENTO.

a) GENERALIDADES. En Derecho Español el reglamento tiene un doble sentido:

1. Puede ser una norma desarrolladora de la Ley.

2. Una norma orgánica, es decir, norma de organización y funcionamiento de una institución.

EJEMPLO: reglamento de la real academia de historia.

En nuestro Derecho REGLAMENTO es una norma que nace de la administración, que no tiene rango de Ley, y que es la más numerosa de los que se aprueba.

EJEMPLO: BOE es un 90% de reglamentos.

b) REGLAMENTO Y LA LEY. Por que el reglamento es fronterizo de la Ley y los actos, es decir, en la jerarquía normativa esta la ley y los Reglamentos (que son normas) y los Actos (no norma)

Luego tienen en común que son normas, por eso cuando hablamos de normas, legislaciones y disposiciones abarca leyes y reglamentos. Cuando se habla específicamente de Ley en sentido formal es solo emanada del parlamento y es lo que diferencia del reglamento por que emana de la administración.

Según las materias en nuestro Derecho la materia las dividimos en:

- materias reservadas a la Ley

- materias no reservadas a la Ley.

Los reservados de un punto de vista formal aparecen en la Constitución, donde cita unas materias que deben ser reguladas por la Ley, exige que sean normas con rango de Ley, es decir, hasta que la Ley regula la materia reservadas el reglamento no podrá regular esa materia. Cuando la Ley regula esa materia entonces el reglamento si podrá regularla pero al hacerlo tendrá que respetar la Ley, queda subordinado a la Ley desarrollada (pormenorizada) pero tiene que respetarla (2ª nota característica del reglamento).

Los no reservados podrán ser regulados tanto por una Ley como por reglamento ya que en nuestro Derecho no existen materias que están reservadas al reglamento solo existen materias reservadas a la Ley.

c) REGLAMENTOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS. El dato en común es que los dos son dictados por la administración pública pero la diferencia es que el reglamento es norma y el acto no lo es, es aplicación de las normas. Algunos autores se fijan en el dato común, es que los dos actos en un sentido amplio ya que los dos nacen de la administración. Los actos tienen carácter general (dirigido a todos los ciudadanos), es decir, que los reglamentos son una clase particular de los actos administrativos. Es importante distinguir entre actos y reglamentos, hay unos supuestos muy dudosos pero hay que intentar distinguirlos ya que es importante las consecuencias jurídicas son importantes.

• LAS CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN ENTRE ACTO Y REGLAMENTO.

PRIMERA CONSECUENCIA: los reglamentos tienen un procedimiento de elaboración distinto de los actos administrativos. El procedimiento de elaboración distinto de los actos administrativos. El procedimiento de actos esta regulado en la ley 30/92. En esa Ley esta regulado en los art. 68 a 101 (ambos inclusive). El procedimiento del reglamento esta en una Ley que fue derogada casi en su totalidad excepto esta parte de procedimiento que es la Ley de Procedimiento administrativo del 58 art. 29 – 32. Y esta es derogada por la Ley 30/92.

SEGUNDA CONSECUENCIA: los reglamentos tienen que ser publicados para que produzcan efectos (generalmente) para que entren en vigor como normas y se establece en la Ley 30/92 en el art. 52.1 sin embargo los actos no se publican (generalmente) sino que se modifican a los interesados y lo establece el art. 58.1

La excepción esta en el art. 60.1 donde dice que los actos se publicaran en primer lugar cuando así lo establezca la norma de procedimiento y en segundo lugar cuando lo aconsejen razones de interés publico.

TERCERA CONSECUENCIA: es que los reglamentos se aplican mientras que los actos se ejecutan, en la ley 30/92 hay un conjunto de artículos bajo el titulo de ejecución art. 93 – 101 y estos solo se aplican a los actos, entre ese conjunto de preceptos ya hemos mencionados los artículos 94 de la ejecuturiedad, 95 ejecución forzosa, 101 prohibición de interdictos.

CUARTA CONSECUENCIA. REGIMEN DE IMPUGNACION: impugnar un acto o reglamento es presentar un escrito solicitando que se examine por que no respete el derecho o ley y por lo tanto debe ser declarado nulo. En esa impugnación:

1. Hay diferencia entre los sujetos que impugnan un acto de los sujetos que impugnan un reglamento.

2. Los reglamentos no se pueden impugnar ante la administración que los ha dictado, no se pueden impugnar en vía administrativa. De manera que si queremos impugnar un reglamento deberemos ir a los tribunales de lo contencioso administrativo y esta establecido en el art. 107.3 de la ley 30/92. Sin embargo los actos si se pueden impugnar en vía administrativa.

3. Cuando se impugna un acto se hace directamente mientras que cuando se impugna un reglamento podemos hacerla de dos maneras o recursos:

A) Recurso directo.

B) Recurso indirecto contra reglamentos.

QUINTA CONSECUENCIA. Cuando un acto es contrario al Derecho puede ser bien nulo o bien anulable. Sin embargo en los reglamentos si son contrarios al Derecho son siempre nulos.

Un acto es contrario de forma y fondo al Derecho, por lo que el acto tiene un vicio de forma o fondo. Nuestro Derecho lo castiga con dos tipos de sanciones de nulo de pleno Derecho (absoluta) o anulable (relativa). Las diferencias entre nulo de pleno Derecho (art. 62 ley 30/92)

Y anulables (art. 63) son:

a) Cuando más grave es el vicio, el castigo que el Derecho impone al acto es mayor (absoluto). La anulabilidad para los vicios menos graves.

b) La anulabilidad como tiene su causa en un vicio menos grave se puede subsanar o curar y se hace de dos formas:

1. Con el paso del tiempo (cuatro años).

2. La ratificación o convalidación por ratificación y se produce cuando el vicio del acto es dictado por un órgano sin competencia de ese acto y llega otro superior jerárquico que si es competente y lo ratifica lo que había hecho el anterior subsanado el vicio.

Estas dos posibilidades de subsanación no se dan en el acto nulo de pleno Derecho.

Sin embargo para un reglamento si tiene un vicio se le considera nulo de pleno Derecho (siempre) por que según el art. 62 habla de la nulidad de pleno Derecho y menciona a los actos (art. 62.1) y a los reglamentos (art. 62.2).

Esto es así en la ley 30/92 y en la ley del 58 y en la jurisprudencia a pesar de ello siempre entiendo una excepción donde los reglamentos si pueden ser anulables o castigados con nulidad relativa y fue el caso de que el reglamento vulnerara o violara un principio general del Derecho y también cuando vulnera normas de procedimientos. Y son anulables por que en los artículos de la ley no se mencionaba que la violación de los principios generales del Derecho por un reglamento tuviera ninguna consecuencia, es decir, no se incluía como un vicio a pesar que esos principios son parte del ordenamiento jurídico y deben ser respetados incluso cuando la administración hace reglamentos por lo que la administración penso en poner un castigo para el reglamento que no cumpliera un principio general del Derecho.

SEXTA CONSECUENCIA. Es el modo de desaparición. Mientras que los reglamentos se derogan o modifican, los actos se revocan o declaran nulos.

• CRITERIOS DE DISTINCION.

La jurisprudencia y los autores a lo largo de la historia han elaborado distintos criterios para distinguir el acto del reglamento:

1º CRITERIO: el primero dice que los reglamentos son disposiciones administrativas de carácter general, es decir, que va dirigido a una pluralidad de destinatarios mientras que los actos administrativos son resoluciones de carácter singular, es decir, van dirigidos a un solo destinatario. Pero esto no siempre es así, los reglamentos no siempre tienen carácter general, al igual les ocurre a las leyes.

EJEMPLO: rumasa.

Y la inversa, también hay actos dirigidos a una pluralidad de destinatarios.

2º CRITERIO O REPETIBILIDAD. El reglamento tiene un supuesto de hecho que puede repetirse en el futuro muchas veces y tantas veces se repite el supuesto de hacho habrá que repetir el del reglamento, es decir, tiene una duración definida, tiene una vocación de futuro. En cambio el acto una vez que se cumpla ya no se cumple mas efectos, se agota o consume.

EJEMPLO: a) llega un alcalde y dice: “ Como nevó ayer, que los vecinos salgan y limpien las calles”. Y lo dice por medio de un bando. Esto es un acto por que una vez cumplido se agota (solo por que nevó ayer).

b) sin embargo el pleno del ayuntamiento dice: “siempre que nieve que los vecinos limpien las calles” esto se llama Ordenanza Municipal. Esto es un reglamento por que solo hará cada vez que nieve (futuro).

Pero este ejemplo es mentira, por que la jurisprudencia dice que todos los bandos de los alcaldes son actos excepto cuando dichos bandos se dictan en caso de catástrofe o infortunio publico, esto es según la Ley de Bases del Régimen Local (LBRL), año 85, art. 21.1 j)

3º CRITERIO U ORDINAMENTALISTA. Los reglamentos son normas que pertenecen al ordenamiento jurídico, complementan o integran ese ordenamiento jurídico. Los actos no son normas y no pertenecen al ordenamiento jurídico sino que lo ejecutan.

Estas tres técnicas o criterios no nos dan un resultado garantizado solo nos ayudaran a ver lo que tenemos delante. Pero hay casos en los que una de esas técnicas serán más reveladoras que los otros y otros casos donde nos da mas claridad que otra.

Se da también la circunstancia de que los reglamentos son eslabones de una cadena. Y cada reglamento aparece pormenorizado por otro de rango más inferior así sucesivamente hasta llegar a los actos de aplicación del reglamento, así que habrá una zona limite entre actos y reglamentos donde encontraremos disposiciones de los que no sabremos si son reglamentos o son actos.

Hay veces en que los reglamentos invocan o llaman a un tipo de resoluciones que serán aprobadas después del reglamento como parte de ese reglamento pero es dudoso que esas resoluciones sean normas.

EJEMPLOS: los funcionarios tienen leyes fundamentales:

- Año 64 ley funcionarios civiles del Estado.

- Año 84 ley de medios para la reforma de la función pública.

Estas leyes son pormenorizadas por reglamentos. Como son:

- 86. Imposición de disciplinas

- 95. Ingreso en la función pública.

- 95. Situación administrativas (excedencia).

Seguimos bajando en la cadena y nos encontramos un acto de los reglamentos. Entre medias habrá una resolución intermedia llamada “Relaciones de puestos de trabajo” y no se sabe muy bien que es si reglamento o acto. Pues una lista después de trabajo si aplicamos los criterios 2 y 3 no parecen que sean normas de rigor, así que no son reglamentos. Sin embargo los estudiosos consideran que como estas relaciones se integran después de *** y sirven para que los reglamentos sean aplicados y se consideran como si fueran normas.

POTESTAD REGLAMENTARIA.

Es el poder de la administración de dictar elementos:

• JUSTIFICACION. La existencia de la potestad reglamentaria no es absoluta sino relativa. No existe en todos los países, como en Inglaterra donde no existe, aquí el gobierno y la administración no pueden dictar normas reglamentarias mientras que en España si, esto es posible por una serie de justificaciones y son:

A) JUSTIFICACION HISTORICA. La potestad reglamentaria es consecuencia del enfrentamiento entre parlamento y monarca. A lo largo de los años el parlamento ha ido comiendo terreno al monarca, ha ido acaparando parcelas de poder mientras que en Inglaterra el parlamento desbancó al monarca, quedándose con todo el poder de hacer normas y por ello en la actualidad el gobierno y la administración solo pueden aprobar reglamentos si reciben la autorización del reglamento mientras que en el continente la victoria del parlamento no fue absoluta y los dos se reparten el poder, el parlamento se queda con el poder de hacer leyes y el gobierno con el poder de hacer reglamentos.

En el siglo XIX llegamos a un Estado de Derecho y el Imperio de la ley es consecuencia de que el parlamento se hizo mas fuerte quedando el gobierno subordinado a él, es decir, el reglamento este subordinado a la ley.

B) JUSTIFICACION TEORICA. La doctrina dice que los reglamentos no son sino una generalización de actos administrativos y en definitiva ya que la administración puede imponer su decisión a un ciudadano ¿por qué no va a poder esa decisión a todos los ciudadanos?

C) JUSTIFICACION PRACTICA. La actividad administrativa es tan variada y cuantiosa que necesita de muchos reglamentos para ordenarla y si el gobierno no tuviera potestad reglamentaria el paramento no daría a vasto de aprobar la cantidad de reglamentos. Y si el parlamento tuviera que autorizar al gobierno tampoco daría a vasto en las autorizaciones, por lo que no se gana nada con privar al gobierno y a la administración de la potestad administrativa, ya que la paralizaríamos.

Por ese motivo la Constitución Española reconoce esa potestad reglamentaria art. 97 y la reconoce con sujeción o sometimiento a las leyes. Además el art. 97 se habla solo del gobierno y el art. 106.1 hablara del resto de la administración, donde menciona a la potestad reglamentaria como una parte mas de la actividad de la administración.

TITULARES DE POTESTAD REGLAMENTARIA.

• ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. ¿Cuántas personas jurídicas hay aquí?. Tan solo una.

1. GOBIERNO. Es un órgano pero no tiene personalidad jurídica. En el gobierno esta potestad es originaria por que se la reconoce directamente en la CE en el art. 97 “el gobierno dirige la política interior y exterior, la administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Y el gobierno lo deriva a los ministros.

2. LOS MINISTROS. La mayor parte del BOE son de los ministros. Lo importante es que un ministro solo puede aprobar un reglamento en la materia propia del ministerio. Y el ministro solo puede dictar reglamentos orgánicos (organización y funcionamiento de su ministerio). Pero no pueden regular por su cuenta que afecta a los ciudadanos, eso lo puede hacer si recibe autorización del gobierno por que se le considera competencia (originaria) del gobierno.

3. Los tres órganos citados a continuación tienen potestad regulada pero también es distinta de los ministros, ya que solo es en materia de organización y previa autorización del ministro por que se considera que la organización es competencia del ministro.

a) El secretario general.

b) Subsecretario general.

c) Direcciones generales.

• COMUNIDADES AUTÓNOMAS, MUNICIPIOS Y PROVINCIAS.

También tiene potestad reglamentaria gracias al art. 137 CE “el estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y en las comunidades autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”, donde se les reconoce a los entes locales y a las comunidades autónomas la llamada AUTONOMIA GUBERNATIVA (es la posibilidad de estos entes de gestionar sus intereses propios sin intromisión de otras administraciones.

Lógicamente es necesario que aprueben sus reglamentos, es decir, la potestad reglamentaria es consecuencia de la autonomía gubernativa.

La competencia corresponde a los municipios al pleno, a las comunidades autónomas los órganos equivalentes a la administración del estado, es decir, al gobierno es el consejo de la comunidad autónoma y al ministro es el consejero de las comunidades autónomas.

• ORGANOS CONSTITUCIONALES.

Se llaman así por estar establecidos en la CE, y son:

1. CORTES GENERALES. Tiene reconocida su potestad en el art. 72 de la CE “las cámaras establecen sus propios reglamentos...” la regla general es que los actos o disposiciones que aprueban las cortes generales no son impugnables ante los tribunales de lo contencioso administrativo por que las cortes generales no son administración pública sino órganos que aparecen en la constitución.

La regla general sigue diciendo que las leyes de las cortes generales son impugnables ante el tribunal constitucional. La excepción es que estos reglamentos de las cortes son impugnables ante el tribunal constitucional por que lo normal es que lleguen solo las leyes a través del recurso inconstitucional. La excepción del reglamento de los parlamentos autonómicos y de esta se encuentra en el art. 27. 2 d) LOTC (ley orgánica del tribunal constitucional).

2. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Tiene potestad reglamentaria por que se le reconoce en el art. 2.2 de la LOTC, dice que el tribunal puede aprobar reglamentos para su organización, funcionamiento, personal y servicio y además se dice que estos reglamentos tampoco pueden ser impugnados ante el tribunal contencioso administrativo pero lo que se puede impugnar ante estos tribunales serán los actos de aplicación de los reglamentos promulgados por el propio tribunal constitucional.

EJEMPLO: contrato personal de limpieza.

3. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Tiene potestad reglamentaria por que se le reconoce en el art. 5 de la LOTC, estos si es impugnables ante los tribunales de lo contencioso administrativa. Estos reglamentos solo se admiten en cuestiones domesticas, es decir, para estas materias de organización, funcionamiento, personal y servicio. Y estos reglamentos constituyen una excepción a la regla general donde los reglamentos son normas sin rango de ley dictados por la propia administración pública, ya que no son administración pública. Lo que sucede es que algunos de sus actividades si son administrativos, es decir, a veces funcionan como verdaderas administraciones publicas y lo harán en esta materia de organización, funcionamiento, personal y servicio. En consecuencia cuando lo hacen para sus propias materias entonces primero se les aplica todo el derecho administrativo y en segundo lugar su actividad puede ser controlada por el tribunal contencioso administrativo.

PROCEDIMIENTOS DE ELABORACION DE DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL.

El procedimiento para aprobar reglamentos esta establecido en los art. 129 – 132 de la Ley del Procedimiento administrativo (LPA), 58. Esa Ley subsiste en algunos artículos no derogados de la Ley 30/92 de la Ley del Régimen Jurídico del Procedimiento Administrativo.

El procedimiento consta de cuatro fases:

1. Iniciación.

2. Ordenación.

3. Informes (única en estudiar).

4. Aprobación definitiva por el órgano competente

• INFORMES.

El órgano competente para aprobar un reglamento suele pedir informes a otros órganos.

En primer lugar puede suceder que sean órganos consultivos.

EJEMPLOS: caso de un reglamento del gobierno, el órgano consultivo es el consejo de estado y el gobierno de la nación (consejo de ministros) puede pedir informe al consejo de ministros.

Esto es una facultad del consejo de ministros (regla general) excepto para los reglamentos que se dictan en desarrollo de las leyes, en ese caso es necesario pedir un dictamen al consejo de estado y además el reglamento necesariamente deberá adoptar la forma de decreto.

En segundo lugar también se piden informes a órganos externos de la propia administración. Así se establece en el art. 130.4 LPA que establece la posibilidad de pedir informes a “sindicatos y entidades que representan y defienden los intereses generales o colectivos que resultan afectados por el reglamento que está elaborando” siempre que sea posible o de la índole del reglamento.

Por el artículo 150. 1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecer la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas.

EJEMPLO: en materia de consumidores, tribunal de defensa de competencias. Colegios profesionales. Cámaras agrarias y de comercio, industria y navegación. Sindicatos. Cofradías de pescadores...

Pero si haciendo un reglamento nos saltamos el tramite de audiencia a estas entidades, antes de la CE la jurisprudencia consideraba que este vicio no era muy grabe ya que en el art. 130.4 de la LPA dice:” Se oirá a esas entidades siempre que sea posible”, luego el reglamento era sano y como mucho se le entendía como amable (caso de excepción de las consecuencias de distinguir entre acto y reglamento), mera amabilidad y los vicios son violación de los principios generales del derecho.

Después de la CE podemos encontrar muchas normas con rango de ley que establecen los procedimientos para hacer reglamentos y si mientras se elabora nos saltamos un tramite puede suceder que ese vicio implique infringir esa ley de procedimiento, en ese caso es causa de nulidad de pleno derecho por que así nos lo dice el art. 62.2 Ley 30/92 LRJPAC donde se establece las causas de nulidad de pleno Derecho y los vicios que deben ser castigados, entre esos vicios se cita la infracción de las leyes así puede saltarse un tramite que supone la violación de la ley y por lo tanto es nulidad de pleno derecho.

En tercer lugar consultar a un órgano interno de cada departamento ministerial que es la secretaria general técnica que realiza informes de carácter jurídico.

En cuarto lugar y ultimo lugar, esta consulta a la información pública a los ciudadanos, establecida en el art. 130.5 LPA, 58 pero este articulo sucedía que se oirá, se someterá el proyecto de reglamento a información pública a juicio del ministro, sucede que si no se tardaría mas y también interesa políticamente, ya que se haría un debate.

CLASES DE REGLAMENTOS.

a) SEGÚN LOS EFECTOS DEL REGLAMENTO.

1. REGLAMENTOS EXTERNOS, tienen eficacia frente a los ciudadanos de una manera inmediata.

EJEMPLO: decir: ”para aprobar hay que contestar 5 de 10 preguntas (reglamentos con efecto inmediato) antes se llamaban reglamentos normativos y últimamente reglamentos jurídicos.

2. REGLAMENTOS CON EFECTOS INTERNOS, solo producen efectos en la “ad intra” (“para dentro” y en los ciudadanos solo afecta de manera indirecta) ahora se les llama reglamentos orgánicos o domésticos.

EJEMPLO: estatutos de los colegios de arquitectos. R de régimen interno de la universidad.

La potestad reglamentaria es mucho mas amplia en este segundo pues por ejemplo en el caso de los ministerios pueden dictar reglamentos orgánicos sin autoridad del gobierno, por lo tanto son mas libres. Pero los ministros cuando aprueban a terceros necesitan autorizar, poniendo limites y condiciones sobre el reglamentos teniendo mas limitada su potestad reglamentaria.

b) SEGÚN SU RELACION CON LA LEY.

1. REGLAMENTOS EJECUTIVOS: Son aquellos que se dictan previamente al desarrollo de una ley previa. Y su contenido debe ser conforme, respetar esa ley, debe redactares según lo establecido en la ley por eso se llaman SECUNDUM LEGEM.

Si hablamos de la administración del estado estos reglamentos deben ser aprobados por el consejo de ministros adoptando la forma de decretos, llamados real – decreto y además estos reglamentos en desarrollo de una ley estatal requieren dictamen previo del consejo de estado, normalmente una Ley suele tener un reglamento de desarrollo pero hay veces que las leyes salen largas y extensas necesitando varios reglamentos para ser desarrolladas.

EJEMPLO: ley del suelo, ley de aguas...

La precisión es cual es la relación de los reglamentos con la ley. Desde que se aprueba la Constitución Española, la doctrina dice que “el reglamento está íntimamente ligado a la ley como si fuese un apéndice y la administración cuando aprueba un R actúa como colaboradora de los costes por que completa la legislación (ordenamiento jurídico).

Esto se decía por que cuando se aprueba la Constitución Española aparece un nuevo orden apareciendo CCAA, es decir, que hay que distribuir el poder, eso lo hace la Constitución Española en el art. 148 – 149 por lo que hace una lista (la CE) de materias donde van repartiendo el poder sobre esas materias y así otorga la competencia:

a) Sobre una materia en su totalidad o bien del estado o bien de las CCAA.

EJEMPLO: materia de urbanismo, es competencia de CCAA.

b) Pero en otros casos se dividen las materias en dos títulos competencias distintos, entre legislación (estado) y de ejecución (CCAA). Si pensamos que el reglamento es de ejecución de la ley entonces la competencia para hacer reglamento será de la comunidad autonómica. Por el contrario que el reglamento es un apéndice de la ley (también unido y también es legislación, en sentido amplio), será competencia del Estado. Finalmente el Tribunal Constitucional favorecía al Estado por que entendía que el reglamento y la ley están muy unidas y cuando se habla de legislar en la Constitución Española se debe entender en un sentido amplio y debemos entender tanto ley como reglamento, y que por lo tanto que los casos en que la Constitución Española concede la potestad del estado sobre legislación también se la da sobre reglamento.

2. REGLAMENTOS AUTONOMOS O INDEPENDIENTES: Estos reglamentos son los que se aprueban cuando no hay ley dictada en una materia o cuando la hay pero la ley no dice nada en una cuestión especifica (sector por que es regulado por el reglamento, es decir, son reglamentos que se dictan en lugar de ley y por eso se llaman PRAETER LEGEM. Estos reglamentos existen y su punto es si los debemos admitir o no jurídicamente. La doctrina en general dice que si.

+ En primer lugar son unánimes en aceptar estos reglamentos cuando se tratan de reglamentos orgánicos (internos), excepto el caso de que una ley haya dictado que esa materia debe ser regulada por ley (anticipación de ley).

+ En segundo lugar se admiten con carácter general por la mayoría de la doctrina. Por razones practicas ya que hay muchas materias que regular y si tenemos la administración que espera una ley para aprobar un reglamento sobre la materia se tardaría mucho.

+ En tercer lugar, se admite por que la Constitución Española reconoce al gobierno la potestad reglamentaria y no le pone limites ni le exige que haya ley previa.

3. REGLAMENTOS NECESARIOS (por que lo son).

Estos reglamentos no respetan la ley sino que la vulneran y se llaman CONTRA LEGEM (contra ley). Son una excepción a la subordinación del reglamentos a la ley, pero es una excepción administrada, aunque solo en caso de necesidad.

EJEMPLO: bando de alcalde, por inundación. “en caso de inundación la policía municipal procederá al desalojo de los ocupantes de todos los edificios, incluso contra su voluntad, o incluso si se trata de viviendas”

Este bando es un reglamento Contra Legen por que:

a) Constitución Española o ley fundamental sobre la inviolabilidad del domicilio.

b) Delito (código penal) por que prevé el delito de ayuntamiento de morada (contra voluntad)

c) LJ 98, donde establece la competencia de los jueces de lo contencioso para autorizar a la administración a entrar en los domicilios de los ciudadanos.

Este tipo de reglamentos se admiten con reservas con dudas por que pueden ser un instrumento de abuso. Antes de la Constitución Española se usaban mas (en caso de necesidad) hoy prácticamente no se usa pero se admiten en teoría de que puedan existir, pues la situación de necesidad lo justifica, sino por que hoy tenemos el control de los tribunales de lo contencioso administrativo y estos tribunales podrán comprobar si realmente este estado de necesidad justifica que este reglamento vulnere la ley.

Este tipo de reglamentos implican en rigor de dos tipos de vicios:

1. Infracción de ley por que establecen lo contrario a lo que dicen la ley y

2. La violación del Principio de Reserva de Ley que se establece en la CE, donde a lo largo de todo su texto establece una serie de materias que solo pueden ser reguladas mediante una norma con rango de ley.

Hay otro tipo de estos reglamentos Contra Legem que regulan la materia reservada a una norma con rango de ley que infringen la Constitución Española.

El Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que la CE cuando habla legislación abarca la ley de los parlamentos como reglamentos de la administración pública. Se considera como ejecución del ordenamiento, es exclusivamente a actos administrativos (decisiones singulares de la administración).

c) REGLAMENTOS SEGÚN EL SUJETO TITULAR DE LA POTESTAD.

Recapitulando las competencias hay unos reglamentos:

1. Reglamentos Estatales.

2. Reglamentos de las comunidades autonómicas.

3. Reglamentos de los entes locales

4. Reglamentos de los entes institucionales (organismos autonómicos)

5. Reglamentos de los órganos constitucionales (cortes, tribunal constitucional, consejo general del poder judicial).

La potestad reglamentaria de estos entes 1, 2 suele estar reconocida en cada ley de formación, puede dictar reglamentos por que la ley que los crea así lo dice.

Los reglamentos del 3 tienen reglas especificas de publicación, art. 70.2 LBRJ, 85 dice que “las ordenanzas municipales deben publicarse en el boletín oficial de la provincia y entran en vigor a los 15 días de su publicación

Reglamentos del 4, solo se pueden impugnar ante el tribunal de lo contencioso administrativo y solo el CGPJ.



d) REGLAMENTOS SEGÚN SU CONTENIDO (materia que tratan).

Hay cientos de clases de reglamentos por que existen cientos de materias distintas.

A veces la ley habla de un grupo de reglamentos para atribuirles desde la ley una determinada característica.

EJEMPLO: R fiscales (que abarca impuestos, tasas y contribuciones especiales), R general de recaudaciones, RIRPF, R urbanísticos tradicionalmente siguen vigentes R planteamiento urbanísticos. R gestión y disciplina urbanística.

e) REGLAMENTOS SEGÚN SU RANGO.

El rango es como el ropaje del reglamento la forma de expresión del reglamento y aunque todos son reglamentos las disposiciones de carácter general y todas están sometidas a la ley, unas tienen más rango que otras y ese rango deriva del órgano que ha aprobado el reglamento.

Hay que estudiar la jerarquía de los órganos para entender la jerarquía de los reglamentos, aprovechando esto hacemos un esquema de la administración del estado, que la dividimos en dos bloques:

1. ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

A) ADMINISTRACIÓN GENERAL.

1. MINISTRO (materia o división funcional)

2. SECRETARIO DE ESTADO (1 o varios)

3. SUBSECRETARIO

4. SECRETARIOS GENERALES (varios)

5. DIRECTORES GENERALES (muchos mas)

6. SUBDIRECTORES GENERALES (muchos mas)

Todo esto esta establecido en la LOFAGE, año 97 art. 6.2 reconoce la potestad reglamentaria del Ministro en el art. 12.2 a) y potestad reglamentaria al subsecretario art. 15.1 d)

B) ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL.

- Delegado gobierno en la comunidad autonómica. El rango del delegado equivale al subsecretario

- Subdelegado gobierno en provincias. El rango de subdelegado equivale al subdirector general.

La potestad esta recogida en el art.6.3 LOFAGE.

2. OTROS ORGANISMOS DEL ESTADO.

a) ORGANISMOS AUTONOMOS (equivale a la administración institucional)

b) ENTIDADES PUBLICAS EMPRESARIALES.

Antes de la LOFAGE la ley derogada fue ley de régimen jurídico de la organización del estado del año 57, en la que es establecía una clasificación de los reglamentos según su rango o ropaje art. 23.2 y así arriba del todo aparecían los decretos (reglamentos aprobados por el consejo de ministros), en nuestro sistema todas las normas estatales aparecen sancionadas por el Rey incluso reglamentos y por ello se llaman real decreto.

Si pone Decreto Ley es distinto. Debajo del Real Decreto están las Ordenes de las comisiones delegadas del Gobierno. Cuando se hace reforma la materia es multidisciplinar, hay distintos ministerios interesados en la materia.

EJEMPLO: reconversión industrial, ministerio de industria o fomento, ministerio de hacienda...

Se hace una comisión delegada del gobierno, un subgrupo dentro del consejo de ministros, para hacer reforma y estos pueden dictar reglamentos y están por debajo del Consejo de Ministros.

Y por debajo de las comisiones delegadas del gobierno están las ordenes ministeriales (OM).

Y por debajo otras disposiciones de autoridades (conjunto variado) y órganos inferiores (debajo del ministro) y a estas disposiciones reciben el nombre de instrucciones o circulares y son ordenes comunicadas del órgano superior al inferior y no producen efectos directos frente a los ciudadanos solo en la administración art. 15.1 d) LOFAGE.

Todos los reglamentos del consejo de ministros adoptan la forma de real decreto pero no todos los reales decretos del consejo de ministros no son reglamentos (decisiones individuales que no son reglamentos)

Art. 23.2 LRJAE, 57 derogada por la LOFAJE, 97. El rango del reglamento sigue igual y como los nuevos si aparecen con claridad en la LOFAGE 97, esa jerarquía se aplica a los R

REGLAMENTOS ILEGALES.

• El fundamento de la ilegalidad. Causas o vicios de los reglamentos ilegales.

Ley 30/92 LRJPAC, art. 62 tiene 2 apartados y esta dedicado a la nulidad de pleno derecho, y son:

a) Dedicado a los actos.

b) Dedicado a los reglamentos.

Dice que también serán nulas de pleno derecho los... que vulneren:

1. La constitución.

2. La ley.

3. Otras disposiciones administrativas de rango superior.

4. Regular materias reservadas a la ley.

5. Las que establezcan retroactividad prohibida.

Estas son las 5 causas que pueden tener un reglamentos y por lo tanto el reglamentos es nulo de pleno derecho. Esos motivos no encajan con las causas de nulidad que la doctrina ha estudiado en este siglo y algunos coinciden en nombre pero otros no.

Vamos a ver un primer vicio que no coincide con ninguno de los cinco pero puede encajar en alguno de ellos.

El exceso de competencia, no todo órgano puede dictar cualquier reglamento, solo lo hará si es el órgano competente y si no lo es y aprueba el R ese R tiene un vicio, esto se produce cuando un órgano inferior aprueba un reglamentos sin tener la autorización de su superior jerárquico cuando esta autorización es necesaria.

EJEMPLO: si un ministro aprueba un reglamento ejecutivo sin autorización del gobierno.

La competencia de cada órgano esta establecido en las distintas leyes.

EJEMPLO: competencia de los órganos de la administración del estado, esta en la CE pero también hay un órgano de la administración del estado que están permitidos en la LOFAGE.

Las CCAA dan la autorización a cada órgano, potestad de autoorganización, primero estatuto de autonomía y luego en las distintas leyes autonómicas (ley del consejo de gobierno CLM). Entes locales, el órgano competente lo dice la legislación de la LBRL y disposiciones de desarrollo que pueden ser reglamentos.

Organismos autónomos o entes institucionales será la propia ley que crea cada organismo nos dirá que órgano en concreto puede aprobar los reglamentos.

La competencia depende de la Constitución Española y de las leyes, de manera que un órgano que apruebe un reglamento sin tener competencia para ello lo que hace es infringir la Constitución o la ley, por eso el exceso de competencia encajara en uno de los dos vicios del art. 62.2 de la ley 30/92

• Hay otro supuesto de exceso de competencia que encaja en el cuarto motivo.

Una reserva de ley (principio reserva de ley, apuntes) hay un conjunto de materias que la CE reserva a la ley, solo reguladas mediante una norma con rango de ley. Quien las tiene que aprobar es el parlamento, las materias no reservadas son todas las demás y se podrán regular tanto por una ley como por un reglamento

Las materias no reservadas podrán ser reguladas por la administración o el gobierno, si el gobierno regule por medio de un reglamento una materia reservada a la ley, si lo hace el gobierno ejerce funciones del parlamento, supuesto de exceso de competencia del gobierno. Cuando el gobierno antes lo hacia se le llamaba Incompetencia y encaja ahora en el cuarto motivo. La consecuencia, Nulidad de Pleno Derecho del reglamento, en los casos del art. 62.2 de la ley 30/92.

1. REGLAMENTOS QUE INFRINGE LA CONSTITUCIÓN.

El art. 62 lo recoge por sistemáticamente por abarcar en una sola lista todas las causas que hacen ilegal a un reglamento pero el rigor de que un reglamento sea contrario a la Constitución es mas un vicio de Inconstitucionalidad que ilegal. No tenia que lo recogiera el art. 62, solo leyendo la Constitución sabemos que un reglamento en contra de la Constitución es nulo.

El art. 9.1 de la CE: “Ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución y deben respetarla”. Es un Mandato general de sometimiento a la Constitución Española. Los reglamentos sometidos a la Constitución Española deben respetarla, y los art. 9.3 de los principios generales del derecho que deben respetar todos los reglamentos como normas que son.

EJEMPLO: Principio de Legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas (no pueden ser decretos)

2. REGLAMENTOS QUE INFRINGE LA LEY. El imperio de la ley. Art. 51.1 de la ley 30/92.

3. REGLAMENTOS QUE INFRINGE LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS DE RANGO SUPERIOR O VIOLACION DE LA JERARQUIA NORMATIVA.

Es el caso de que un reglamento vulnere lo que ha establecido otro R de rango superior. Art. 51.2 de la ley 30/92. Tiene dos vicios:

a) LA VIOLACION DEL PROCEDIMIENTO. Un reglamento se salte o no respete correctamente un tramite que ha sido establecido para su elaboración y aprobación. Art. 129 – 132 antigua LPA, año 58.

Este supuesto de infracción de procedimiento, la infracción de algún tramite de esos art. Encaje en el segundo motivo o infracción de ley. También puede llegar a ser una infracción de R de rango superior o tercer vicio recogido en el art. 62.2 por que hay otros tramites de R establecidos para R de cada materia y pueden tener mayor rango del que estamos haciendo.

b) VIOLACION DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Antes de la ley 30/92 estaba LPA (derogada ahora) tanto para actos como reglamento.

Esta ley establecía unos vicios y decía o establecía la nulidad de pleno derecho. Los reglamentos solo pueden ser nulos de plenos derechos, pero no se decía nada de la anulabilidad de los reglamentos, la consecuencia practica es que un reglamento no se podía subsanar por el paso del tiempo. La principal diferencia entre nulidad del pleno derecho y anulabilidad es que un acto nulo de pleno derecho tiene ese vicio siempre, un acto meramente amable, viciado de anulabilidad puede curarse por ejemplo por el paso del tiempo o por convalidación del órgano superior. No era subsanable.

La doctrina y jurisprudencia habían establecido unas excepciones, hay algunas sentencias que reconocían la existencia de otros vicios que no aparecían recogidos la existencia de otros vicios que no aparecían recogidos en la ley y que debían ser castigados de alguna manera pero el castigo no podía ser tan grabe como la nulidad de pleno derecho y por eso se les castigaba con la anulabilidad. Esos vicios eran:

- INFRACCIÓN DE PROCEDIMIENTO (de elaboración y disposiciones administrativas de carácter general)

- INFRACCIÓN DE LOS PRINCIPIOS LEGALES DEL DERECHO.

La consecuencia de que fueran anulables, es que son subsanables, el vicio se borra con el tiempo

La ley 30/92 solo habla de la nulidad de pleno derecho y no de los vicios anulables.

Después de la ley 30 si que hay dos casos de nulidad de pleno derecho por infracción de los principios generales del derecho o por infracción de normas de procedimiento, y son:

1. Infracción de normas de procedimiento que venga en una ley, ahí si hay nulidad de pleno derecho.

2. Infracción de los principios generales del derecho que han sido recogidos en una ley o en la CE. R que lo infringen.

CONSECUENCIAS de la ilegalidad de los reglamentos:

1. Nulidad de pleno derecho, el reglamento durante toda su vigencia tendrá un vicio por lo que es contrario al ordenamiento jurídico y cabra la posibilidad de ser declarado nulo por un tribunal. A los cuatro años queda subsanada si no se anula.

2. La no aplicabilidad del reglamento art. 6 LOPJ, donde dice que los tribunales pueden no aplicar un reglamento que consideran ilegal. El supuesto de hecho es que tenemos un acto impugnado, un particular impugna un acto ante el tribunal, el tribunal enjuicia el acto, se comprueba si ese acto respecta todo el conjunto del ordenamiento jurídico, se puede encontrar con un reglamento aplicable al caso para ver si el acto lo respeta y el tribunal considera que ese reglamento es ilegal por lo que sea. El art. 6 le permite no aplicar ese reglamento, lo aparta y enjuicia el acto con el resto del ordenamiento jurídico. Y aplicando el resto del ordenamiento y declarara si el acto respecta o no el derecho, no declarara si no hace enjuiciamiento del reglamento, lo aparta y no lo aplica.

Responsabilidad penal. Aprobar un reglamento fuera de la competencia del órgano puede ser constitutivo de delito art. 506 del nuevo código penal del año 95 y esta dentro de un conjunto de delitos que se llaman de la usurpación de atribuciones, y dicho art. 506 es una posible usurpación de atribución, la autoridad o funcionario que dicta una disposición general y no la aplicase sin tener autoridad.

Actos dictados al amparo de un reglamento ilegal. Se declara que un reglamento es ilegal por la administración o por un tribunal ¿qué hacemos con los actos que la administración ha aplicado en ejecución del Reglamento? Lo justo seria eliminarlo todo, pero puede ser complicado por que ha pasado mucho tiempo y puede ser difícil o injusto eliminar esos actos si el reglamento es sancionador, los actos de ejecución son las multas.

Había un antiguo articulo que solucionaba el problema, el art. 120 de la LPA año 58, hoy derogada por la Ley 30/92, pero interpretándolo nació una teoría en la jurisprudencia que aun se aplica.

Art. 9, donde dice que subsisten los actos firmes dictados en aplicación de un reglamento ilegal.

EJEMPLO: imaginemos un reglamento tributario y es declarado ilegal, si eso ocurre muchos años después entonces ha estado cobrando muchos recibos.

Y un reglamento de circulación que tiene infracciones y multas ya sean monetarias o de tiempo, deshacer cualquiera de estos dos ejemplos es difícil.

El hecho de que eliminar un reglamento sea difícil no significa que mantenerlo sea justo.

La jurisprudencia ha sacado jugo al art. 9, pero para comprenderlo habrá que ver primero que significa:

ACTO FIRME: es aquel contra el que ya no pueden interponer recursos, es decir, no se puede impugnar por que se ha pasado el plazo para impugnar por lo que los tribunales ya no lo pueden controlar. Es inamovible y hay que ejecutarlo.

Por lo que el art. 9 significa que cuando los actos no firmes, que se pueden impugnar, la sentencia que declara que un reglamento es ilegal puede entenderse a declarar la nulidad de estos actos no firmes dictados en la aplicación del reglamento.

Con los actos firmes dice el articulo que subsiste, esto es:

1. la sentencia no puede declarar nulos actos firmes (no la misma sentencia)

2. hay otros medios para declarar nulos los actos y esto lo hacen por que es difícil eliminarlos y no es justo dar salida a los particulares solo por que ha pasado el tiempo.

Por lo que hay que distinguir los actos nulos de pleno derecho de los actos meramente anulables.

a) Los actos nulos de pleno derecho están en el articulo 62.1 de la Ley 30/92 y este declara una lista de los vicios de pleno Derecho. La propia administración después puede y debe revisar esos actos aunque sean firmes a través de la “Revisión de Oficio”

b) Los actos que son meramente anulables (vicio menos grave), estos están en el articulo 63 de la Ley 30/92. La administración no puede revisarlos por iniciativa propia sino que es el particular el que solicita a la administración que revoquen los actos por dos motivos:

1. la administración no puede hacerlo puesto que son menos graves y puede haber pasado mucho tiempo, es mejor dejarlo tal como esta si no hay perjudicados y se deja al particular para que lo haga.

2. Lo que puede alegar el particular para solicitarlo y esto lo puede hacer si ha recurrido una sentencia que declara ilegal el reglamento aplicado al acto.

Estos dos casos a y b son aplicación de la jurisprudencia. Aunque la Ley 30/92 no tiene un precepto paralelo al art. 120 este sigue aplicando y se da la misma aplicación a este apartado para los actos dictados en aplicación al reglamento ilegal.

Hay que añadir la posibilidad de que haya actos que se salvan de la nulidad por que son aplicación de otras normas que no se apoyan en otros ilegales.

DECLARACION DE NULIDAD.

IMPUGNAR es hacer con una solicitud que declaren al reglamento nulo y puede solicitarse bien a la administración, bien a los tribunales.

La Ley concede la posibilidad de impugnar los reglamentos por que lo considera conveniente, ya que es bueno limpiar nuestro Ordenamiento Jurídico de normas viciadas. Ya que dichas normas viciadas pueden generar actos de aplicación que también están viciados.

• Si la impugnación y consecuente nulidad se hace a través de la administración.

Cuando la administración piense en la nulidad de sus R es que el análisis le puede llegar por dos vías:

1. VIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO, es decir, un particular interpone o impugna un recurso ante la propia administración. Y esto desde el año 92 esta prohibido, es decir, con el art. 107.3 de la Ley 30/92 dice “... no cabra recurso por vía administrativa...” es decir, no tiene que pasar ante la administración (ningún recurso) sino que va directamente a los Tribunales.

2. POR REVISION DE OFICIO, es decir, por iniciativa propia de la administración. pero esta segunda vía ¿es posible?.

En la antigua LPA, año 58 no se dejaba la cosa clara, no se expresaba ni a favor ni en contra y ante este silencio llega la solución el 12 – XII – 1960 donde una Orden Ministerial dice y da por supuesto que si se puede, por lo que entra a regular el procedimiento de revisión de oficios de reglamentos. Pero esta orden nunca se llego a aplicar por que establece un procedimiento largo, lento y complicado. Y como la administración dispone de un procedimiento mas rápido y corto, es decir, aprobar un nuevo reglamento y derogar el que estaba viciado. Pero las consecuencias de la derogación de un reglamento.

Esta solución no es lo mismo derogar que declarar la nulidad. En una derogación la nueva norma que entra en vigor no se plantea si el anterior es o no valido y como no se lo plantea esa nueva norma produce efectos desde que entra en vigor y solo para los actos y decisiones que adopten con posterioridad a la entrada en vigor. El nuevo reglamento no afecta a los actos o decisiones los deja inmunes antes de que entre en vigor.

No se produce efectos retroactivos, es decir, es lo que se llama efectos “EX NUNC” (igual “no hacia atrás). Frente a esto la declaración de nulidad si produce efectos retroactivos por que la declaración de nulidad lo que hace es proclamar que el reglamento nació con un vicio y por lo tanto nunca debió ser aplicado y por eso sus efectos (todos los actos que han sido aplicados, antes de anularse) deben ser eliminados.

Con la Ley 30/92 es más clara que la LPA, 58 sobre este problema, en el art. 102.1 dice que las administraciones podrán declarar la revisión de oficio de los actos.

El art. 62.1 nos habla de la nulidad de pleno derecho de los actos y no de los reglamentos. Pero en el año 95 el Consejo de Estado aprobó un dictamen el 30 de noviembre de 1995, aquí dice que si es posible la revisión de oficio de los reglamentos. Tiene dos fundamentos:

1. Las cláusulas derogatorias de la Ley 30/92 no derogan de manera expresa (solo implícita) la norma ministerial del 60, luego sigue vigente.

2. Es conveniente que la administración pueda eliminar estos reglamentos viciados.

Pero algunos vocales (dos) formularon dos votos particulares. El Consejo de Estado es un órgano colegiado y adoptan sus decisiones por votaciones imponiéndose la mayoría pero los que votan en contra tienen Derecho a escribir sus opiniones y estos son los votos particulares.

Los votos particulares no deberían proceder la revisión de oficio de los reglamentos por que:

1. La propia literalidad, el art. 102.1 en conexión con el art.62.1

2. Criterio sistemático, es decir, criterio de interpretación de la norma.

• Declaración de nulidad por los tribunales.

Los tribunales de lo contencioso administrativo son los órganos más adecuados para controlar los reglamentos y lo son por que:

1. Han sido formado para eso.

2. Son independientes y no son los autores del reglamento.

3. Son los llamados por el ordenamiento jurídico para llevar este control. Hablan de esto en el art. 106.1 de la constitución, art. 19, 25, 26 de la nueva Ley de jurisdicción. Todos estos artículos hablan de impugnar los reglamentos ante los tribunales.

Los tribunales controlan los reglamentos a través de dos recursos:

a) RECURSO DIRECTO CONTRA LOS REGLAMENTOS, lo que se impugna es el reglamento en sí mismo y o eso si la sentencia que finalmente recaiga estima el recurso que la razón al ocurrente declarara que ese reglamento es nulo. En el art. 71.2 de la LJ, 98 se dice “Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.”, Es decir, el fallo judicial se tiene que limitar a declararlo nulo pero lo que no puede decir es cual debería ser la redacción valida del precepto que ha declarado nulo.

b) RECURSO INDIRECTO CONTRA LOS REGLAMENTOS, lo que impugna el particular no es directamente el reglamento sino que es un acto que aplica el reglamento. Lo que pasa es que el particular que impugna el acto dice que el acto es invalido precisamente por que aplica un reglamento viciado, es decir, el acto en sí no tiene ningún vicio parece correcta pero vemos que el reglamento si esta viciado y el acto “arrastra” el vicio del reglamento.

Si el tribunal declara a favor del recurso declara nulo el acto, no el reglamento que no es el objeto directo del recurso.

Lo que debe de hacer la administración es que después de alguna/s sentencia que dice que ese acto no es valido debería de revisar el reglamento y declarar la nulidad de ese reglamento pero la administración nunca hace esto.

El único mecanismo para acabar con estos reglamentos viciados (después de haber recursos indirectos) García Renteria dice que no solo declara nulo el acto (el tribunal) sino que debería declarar nulo el propio reglamento.

Ambos recursos son compatibles, esto es, que podemos interponer un recurso indirecto aunque no hayamos interpuesto antes el recurso directo del reglamento.

EJEMPLO: que se ha pasado el plazo...

O incluso aunque hayamos impugnado directamente el reglamento y la sentencia no haya dado la razón.

Los recursos contra reglamentos pueden interponerse contra toda clase de reglamentos tanto los reglamentos normativos como los reglamentos orgánicos y también los reglamentos de todo tipo de administración pública.

No se puede impugnar reglamentos de los órganos constitucionales, salvo los del consejo de ministro *** que si se pueden impugnar.

Además existen normas sobre la legitimación para impugnar los reglamentos (no toda persona puede impugnar), es decir, tiene que tener una especialidad titularidad. Y las reglas generales que están legitimadas son:

1. Las entidades, agrupaciones corporaciones... que representen intereses colectivos que se vean afectados por el reglamento en cuestión.

2. Personas individuales están legitimados en:

a) El recurso indirecto.

b) Para impugnar directamente el reglamento cuando tenga la obligación de cumplirlo directamente sin necesidad de acto del reglamento.

REGLAMENTOS INCONSTITUCIONALES o CONTROL DE LOS REGLAMENTOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Estamos en el supuesto en el que un reglamento sea contrario a la Constitución Española y tratándose de un vicio tan grave la solución debería ser fácil pero no es así, no es fácil declarar que un reglamento es inconstitucional. Primero por que el tribunal constitucional solo hay uno y en segundo lugar por que no es la función típica del tribunal constitucional (controlar las leyes).

• EL CONTROL DE LOS REGLAMENTOS DE LAS COMUNIDADES AUTONOMICAS.

La Constitución Española reconoce la posibilidad de que el Estado impugne ante el Tribunal Constitucional los reglamentos de las comunidades autonómicas, lo reconoce en el art. 161.2 de la constitución española, art. 76 y 77 de la LOTC y se reconoce la posibilidad de lo anterior, declarando el espacio de dos meses, y además se establece que la simple impugnación suspende el reglamento durante cinco meses al menos, a los cinco meses si el Tribunal Constitucional no dicta sentencia se replantea si levanta o confirma la suspensión. Es importante decir que en estos artículos se habla de los reglamentos que vulneran cualquier articulo de la Constitución Española.

Esta es la primera vía o camino lo dejara abierto el art. 161.1 d), este articulo dice que la función del Tribunal Constitucional son cualesquiera otras funciones que le atribuyan las Leyes Orgánicas.

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional del art. 62 de la LOTC, establece una nueva atribución en la que no había pensado la Constitución Española y es la segunda vía llamada de los Conflictos de Competencia.

El art. 62 reconoce también la posibilidad de que el Estado impugna reglamentos de las comunidades autonómicas ante el tribunal constitucional se le atribuye también al gobierno (la legitimación) y también establece el plazo de dos meses ahora bien lo importante es que en este caso estos reglamentos de las comunidades autonómicas se impugnaran por que invaden la competencia del Estado.

Un reglamento de las comunidades autonómicas que regulen la materia que corresponde al Estado infringe los preceptos de la Constitución que distribuye las competencias entre las comunidades y el Estado.

Por esta segunda vía el estado tiene la posibilidad de requerir a las comunidades para que retiren el reglamento.

En el art. 66 de la LOTC nos dice cual es el contenido de la sentencia, de quien es la competencia requerida. Si era del Estado declarara la nulidad del reglamento por inconstitucional. Y en tercer lugar la sentencia nos dirá que sucede con los actos aplicados del reglamento de las comunidades autonómicas.

• IMPUGNACION DE LOS REGLAMENTOS DEL ESTADO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

En ese caso las Comunidades Autonómicas no disponen de la primera vía, es decir, en la Constitución no hay un articulo parecido al 161.2 de la Constitución a favor a las Comunidades autonómicas. Mientras que la segunda vía si se ha aprovechado la cláusula de la d) (art. 62 LOTC) para impugnar reglamentos del Estado y además el art. 63 LOTC establece la misma posibilidad de las Comunidades autonómicas para poder plantear ante el Tribunal Constitucional un conflicto de competencia. En el art. 63 las Comunidades autonómicas esta obligada ha hacer el requerimiento previo. Y plantea un conflicto de competencia.

• INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS.

El art. 52.2 de la Ley 30/92 dice “las resoluciones administrativas de carácter particular (actos) no podrán vulnerar (reglamentos) lo establecido en una disposición de los caracteres... aunque aquellos tengan igual o superior rango que estas (reglamentos)”.

Es decir, lo establecido para todos los casos (general) no puede ser excepcionado para un caso concreto mediante un acto singular. En este caso el superior nada puede al inferior por que su disposición es singular y esta prohibido por el art. 52.2.

Un mismo órgano (o de jerarquía mayor) no puede excepcionar mediante una resolución singular en un caso concreto lo que ha establecido mediante una disposición general en un reglamento para todos los casos.

La justificación esta en dos principios:

1. Históricamente, estaba el Principio de Igualdad por que se dice que el reglamento se caracteriza por la aplicación a todos. Si esas resoluciones son para todos seria contrario que una partida tuviera un trato especial (desigual o no)

2. Principio de Seguridad Jurídica (art. 9.3 de la constitución) por que este principio dice que los ciudadanos tenemos derechos a conocer las normas, por el Principio de Publicidad de las Normas por que si las conocemos sabemos cuales serán las consecuencias.

Y solo si conocemos las consecuencias, nos sentiremos seguros y así podremos programar nuestro comportar.

La excepción a la inderogabilidad singular son las reservas de indispensación. Una reserva de indespensación es una cláusula del reglamento por el cual autoriza expresamente a la administración a que excepciones el reglamento o alguna parte del reglamento para casos concretos, ahora bien las dispensas de reservas son posibles salvo que exista una disposición legal que los prohiba.