CONTADURIA

• DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAÑOL:


- Es solo una de las posibles formas de regular las funciones entre el Estado y los ciudadanos.

- Es una forma de organizar el Estado.

- Es una (mala) copia del Derecho Administrativo Francés.

Y es que durante siglos la influencia francesa ha sido enorme (hasta los años 70). Así como lo es ahora la anglosajona. Por ello cuando estudiemos una institución es bueno compárala con la institución francesa.

El mundo occidental del Derecho esta dividida en dos grandes áreas o sistemas del Derecho y estas a su vez en subfamilias. Estas áreas son:

- AREA ANGLOSAJONA:

• Reino Unido.

• Estados Unidos.

• Influencias del “COMMOND LAW” (colonias de Gran Bretaña).

- AREA EUROPEO CONTINENTAL:

• algunas subfamilias

• Francia: - España.

• DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCES.

Fue un hecho original y se da con la revolución francesa en 1789. En este periodo se le da mucha importancia a la Administración, tanto es así que se considera darle un Derecho especial y someterla a unos tribunales especiales, llamados contencioso Administrativos. Se creó un régimen de Derecho.



• DERECHO ADMINISTRATIVO DE GRAN BRETAÑA.

En Gran Bretaña es inconcebible tratarlo como un Derecho especial. Aquí se somete al Derecho con los mismos tribunales que los demás ciudadanos, es decir, se rige por el Derecho común.

No obstante después de la II Guerra Mundial se produce una aproximación, y más aun cuando se entra en la Comunidad Europea, ya no habrá tantas diferencias y los cambios son:

- En INGLATERRA se reconoce que la Administración es un sujeto importante y por ello conviene darle un trato especial, creando tribunales especiales.

- En los EUROPEOS se reconoce que hay algunas especialidades que no tenían justificación. Ahora se considera que solo se le da un trato privilegiado cuando se tiene una función especial, sobre todo si atiende a los intereses generales, y cada vez se van eliminando más privilegios.

EJEMPLO: si el Estado no paga, antes no le producían intereses, ahora si aunque todavía son más bajos que el resto de individuos.

No obstante hay más sistemas fuera del nuestro como son el sistema de corte socialista, chino o islámico. La tendencia en un futuro es tender a unificarlos, cada vez son más parecido, ya que la comunicación es más intensa y con una mayor influencia.







Segunda parte: LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN.

1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: EVOLUCIÓN HISTORICA. LA ADMINISTRACIÓN Y LA LEY (las distintas tesis). ATRIBUCIÓN DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS. LAS POTESTADES DISCRECIONALES Y EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

La Constitución de 1978 menciona el principio de legalidad en el preámbulo. Aquí la Constitución declara que la voluntad de: “Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular” (éste es el principio de legalidad).

Este Estado de Derecho es una evolución de la formación de los Estados monárquicos (Imperio Romano, Sistema Medieval, forma Monárquica y el Estado de Derecho). El Estado de Derecho también se ha llamado Estado liberal o Estado social o Estado de Derecho o Estado Democrático de Derecho, dependiendo de la época, pero todos se han sometido ha este principio de legalidad.

El principio de legalidad se encuentra en los artículos 1.1, 9.1, 9.3, 103.1, 106.1

Art. 1.1



Art. 9.1





Art. 9.3









Art. 103. 1





Art. 106. 1 “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”



CONCEPTO DE LEGALIDAD: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”



PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LO CONTRARIO: “La constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de Derechos individuales, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”



PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN: “La Administración Pública sirve... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.



TRIBUNALES CONTROLAN A LA ADMINISTRACIÓN: “ los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como esta a los fines que la justifican.”

Casi todas las constituciones incluyen el Principio de Legalidad, incluso en las dictaduras (no les importaba pregonar el principio de legalidad ya que ellos hacían las leyes). En la actualidad lo importante es hacer limites al poder Administrativo por que solo si establecemos limites el que gobierna no hará las Leyes a su antojo.

En el siglo XIX el Principio de Legalidad significaba:

- La Ley es expresión de la voluntad general.

- La Administración debe ejecutar la Ley, es decir, respetarla. Por lo que la Administración esta sometida a la Ley pues esta sometida al poder legislativo.

El problema del Principio de Legalidad de hoy en día, es que la Ley puede que no tenga limites o tal vez si los tenga. Si el que hace la Ley no tiene limites entonces la Ley esta hecha al antojo de quien lo haga, no es expresión de la voluntad general sino de la voluntad de unos pocos, por lo que la Ley se convierte en un instrumento para dominar a los demás (a los ciudadanos).

En cambio si la Ley tiene limites el gobernante tendrá que hacer que se respete, por lo que la Ley no es un estado de opresión sino garantía para proteger a los ciudadanos frente al poder publico y demás ciudadanos.

EVOLUCIÓN HISTORICA del Principio de legalidad:

• En el Sistema Medieval existía la figura del príncipe (Maquiavelo). El poder del príncipe a veces era fuerte y a veces débil, dependiendo del mayor o menor poder de los nobles; cuando el príncipe era fuerte se le consideraba por encima de la Ley y de Dios, cuando era más débil el príncipe estaba sometido a la Ley.

• En el Estado Constitucional se dice que la Ley esta por encima de todo, Montesquieu elabora la teoría de la división de poderes (poder de legislar (poder legislativo) y el poder de aplicar lo legislado (poder ejecutivo y judicial)). Tanto el poder ejecutivo como el poder judicial están sometidos al legislativo. En la constitución de los ingleses se decían que la Ley lo puede todo menos cambiar un hombre en mujer.

• En nuestra época el poder legislativo ya no es absoluto, pues hay un declive del poder de la Ley, pues la Ley la hace el parlamento. Los motivos por lo que la Ley no es tan poderosa son:

- Es un poder controlado, el tribunal constitucional (nuestro sistema) controla las Leyes por dos medios:

a) El recurso de constitucionalidad.

b) Cuestión de inconstitucionalidad.

- Las Leyes poseen unos limites y estos limites están en la Constitución. Por eso es el Tribunal Constitucional el que controla las Leyes, por que es el órgano encargado en interpretar la Constitución. Hoy en día tenemos un órgano constitucional que no esta dentro del órgano judicial pero si controla el poder legislativo.

- Es un poder compartido, existen 18 parlamentos. La Constitución dice que las Leyes pueden crear el Estado y las comunidades autónomas y divide la competencia legislativa en dos según sea la materia a regular más al Estado y otros a las Comunidades Autónomas.

- Es un poder limitado, por que hay muchos tipos de Leyes y cada Ley regula un tipo de cosas.

- Es un poder subordinado al Derecho de una organización internacional, es decir, la Unión Europea. La cual tiene unas normas que todo debe respetar el Derecho comunitario.

- El imperio de la Ley ha perdido preponderancia por que es un poder desbancado por el poder ejecutivo, ya que hay muchas decisiones que no se resuelven por Ley sino por el gobierno u órganos del gobierno.

EJEMPLO: fijación del interés ínterbancario.

LA ADMINISTRACIÓN Y LA LEY (las distintas tesis).

1. La teoría de la vinculación negativa(tradicional, nacimiento de la Administración). La Administración esta sometida al principio de legalidad y a la Ley. Se llama teoría de la vinculación negativa por que la forma de expresarla es negativa, es decir, la Administración no puede ir en contra de la Ley, la consecuencia es que:

- Cuando la Ley diga algo tiene que cumplirlo. Pero cuando las Leyes no dicen nada y la Administración quiere actuar según esta teoría la Administración puede actuar. Y puede actuar por que no esta solo para ejecutar la Ley sino que también organiza la vida social y atiende a la satisfacción general a través de muchas actividades. Si nos hiciera falta una Ley para que la Administración ejerza sus funciones, hay muchos casos en los que no actuaría, ya que hay menos Leyes que supuestos de la realidad.

2. Teoría de la vinculación positiva (es del siglo XIX). La Administración solo puede hacer lo que la Ley dice. La consecuencia es:

Cuando la Ley se manifiesta hay que cumplirla, pero cuando no hay Ley la Administración no puede actuar, por aquí la Ley es requisito para que la Administración actúe, primero la Ley y luego la Administración. Luego se necesita una Ley que autorice a la Administración para que pueda hacerlo.

En la vinculación negativa la Ley funciona como limite y la Administración puede realizar cualquier acción mientras no este prohibida. En la vinculación positiva la Ley es un requisito o presupuesto o autorización necesaria y la Administración debe comprobar que posee esa autorización, pues sin la Ley no actúa.

Ninguna de las dos teorías es correcta, pero la negativa ofrece mayor credibilidad por que aunque no hay Ley la Administración puede actuar aunque no haya una Ley que le permita actuar en esos casos.

EL ALCANCE ACTUAL O SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN A LA LEY.

• NORMAS CON RANGO DE LEY. Es un grado que tienen las normas. El primer problema es que la legislación esta sometida a la Ley pero esta sometida a la Constitución. Y las normas de rango inferior tienen que respetar las superiores, entonces que parece con las normas que parecen contrarias a la Constitución.

- Si la Ley es post–constitucional, tenemos que aplicarla. Para todas las Leyes después de la constitución hay un órgano constitucional que es el encargado de controlar las Leyes, el tribunal constitucional. La Administración y los jueces tienen que aplicarlas, y si tienen dudas de que sospecha de su inconstitucionalidad entonces deben mandarlas al Tribunal Constitucional y este decidirá si es constitucional o inconstitucional.

- Si la Ley es pre-constitucional, primero debemos comprender el termino DEROGACIÓN.

DEROGACIÓN: es un fenómeno que se produce cuando tenemos una Ley en vigor y con posterioridad llega otra Ley que o bien dice lo contrario que la primera Ley o bien simplemente declara sin mas que la primera Ley deja de estar en vigor. Cuando se deroga una Ley y la segunda es posterior en el tiempo, entonces la norma derogada será del mismo rango o de un rango superior. Una Ley puede derogar un reglamento pero no al revés.

- Derogación tácita, cuando la nueva norma tiene los dos requisitos y el contenido de lo que dice es opuesta a lo que dice la derogada.

- Derogación expresa.

Cuando llega la Constitución de 1978 derogo normas anteriores a ésta. En algunos casos fue derogación expresa y en otros casos fue derogación tácita. La Constitución dice para que una Ley este derogada, basta con que esa Ley diga lo contrario a la constitución.

¿Qué pueden hacer los tribunales con estas Leyes pre – constitucionales? Aplicar la Ley pero con la Ley en vigor, si el tribunal sospecha de una post – constitución debe aplicarla. Con una pre – constitución el tribunal la interpreta y se da cuenta de que es inconstitucional y se da por derogada tácitamente esa Ley, esa Ley no tiene vigencia.

EJEMPLO: Art. 6 de la Ley orgánica del poder judicial LOPJ (pre – constitucional)

No aplicara otra disposición contraria a la Constitución, sirve para que no apliquen Leyes pre – constitucionales y contrarias a la constitución. Es dudoso para la Administración por que no existe un artículo que autorice a los jueces a no aplicarla y no es equivalente a la Administración. El único que puede resolver esto a lo largo de los años es el tribunal constitucional.

El sometimiento de la Administración a la Ley, cuando estas Leyes son anteriores y contrarias a la constitución:

- El sometimiento de la Administración a la Ley tiene que ser interpretando en un sentido amplio, por que es significado de Ley y también tiene un significado amplio.

Ley aprobada por las cortes, es una Ley en sentido formal, ahora, hay otras normas con rango de Ley que no son aprobadas por el parlamento, esas normas las aprueba el gobierno (decretos – Leyes y decretos legislativos).

- El sometimiento a la Ley es distinto según los casos, a veces que el mandato de la Ley le da un margen de actuación a la Administración y la Administración tiene que moverse dentro de ese margen, no interferirla (vinculación negativa).

Por lo que las normas con rango de ley pueden ser: El Decreto Legislativo y Decreto-Ley.

• NORMAS SIN RANGO DE LEY.

Por el principio de legalidad la Administración esta también sometida a los REGLAMENTOS. Tipos:

1. Materiales o sustantivos. Regulan la materia

2. Procedimentales o adjetivos. Procedimientos Administrativo (también en Leyes)

La Administración tiene que respetar otros tipos de disposiciones que no parecen reglamentos, son resoluciones que están en el limite entre normas del ordenamiento y los actos Administrativos.

DEFINICIÓN:

HECHOS. Los hechos son sucesos (realidad). - Hay hechos determinados por la naturaleza. Por sí solos.

- Y hay hechos determinados por la conducta humana (actos)

ACTOS. Determinados por el comportamiento humano: De los ciudadanos o de la Administración

NORMAS. Es una regla, un mandato para las conductas, tiene carácter imperativo de obligado cumplimiento. Tiene vocación de futuro, que se apliquen indefinidamente hacia el futuro. Puede ser:

- Supuesto de hecho.

- Consecuencia jurídica. Consecuencia que el Derecho impone cada vez que se representa ese supuesto de hecho, se aplicara la consecuencia jurídica.

- Vocación de futuro, cada vez que aparezca ese supuesto de hecho se aplicara la consecuencia jurídica.

RESOLUCIONES que no sabemos si son actos o normas en el limite del ordenamiento jurídico.

Ley del suelo.

Reglamento: - Disciplina.

- Jurisprudencia (conjunto de decisiones de los jueces. Solo tiene valor (jurisprudencia) los del tribunal supremo.

Planes urbanísticos (naturaleza dudosa)

Actos. Licencia de construcción.

El sometimiento de la Administración al principio de legalidad hace que la Administración cumpla estos pasos intermedios.



• OTROS ELEMENTOS.

Deben respetar la Administración otros elementos que no son normas sin rango de Ley sino otros elementos que no son normas. Esos elementos también forman parte del ordenamiento jurídico y en definitiva el principio de legalidad significa que la Administración debe respetar el conjunto de todo el ordenamiento jurídico.

- Valores superiores, recogidos art. 1.1 Constitución

Libertad, justicia, igualdad y político

- Principios generales del Derecho.

- Jurisprudencia, conjunto de decisiones de los jueces que solo tienen.

- Derecho europeo, se impone sobre todo nuestro Derecho, nuestras Leyes tienen que respetar el Derecho europeo incluso nuestra constitución.

ATRIBUCION DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

La Ley atribuye a la Administración la posibilidad de actuar en determinados supuestos, es decir, le atribuye potestades y estas potestades pueden ser:

1. SEGÚN EL MODO EN QUE LA LEY DESCRIBE LA POTESTAD.

a) Si es potestad especifica o concreta, aparecen en la Ley de manera clara por que la Ley dice donde empieza y donde acaba el poder (actuar) de la Administración.

b) Si es potestad genérica, son las que no aparecen de manera delimitada o concretadas.

EJEMPLO: art. 36.1 a)de la Ley de bases del régimen local (LBRL) del año 85, atribuye a las diputaciones una potestad genérica: “La coordinación de los servicios municipales...” ¿Hasta donde se coordina? ¿Dónde empieza y donde acaba esa coordinación?

2. SEGÚN EL MODO DE ATRIBUCIÓN DE LA POTESTAD.

a) Si es explícito (art. 36.1 a), asigna de manera expresa la potestad.

b) Si es implícita, es cuando no dice expresamente lo que el ente puede hacer, pero se deduce del contesto o lo dice de una manera ambigua.

EJEMPLO: en un procedimiento la competencia es del ayuntamiento (explícito) pero previo acuerdo del informe de la comunidad (implícito).

La diputación debe coordinar, y aunque no lo dice lo presupone.

3. SEGÚN EL MODO DE EJERCICIO.

a) Potestades regladas, donde la Ley dice como debe actuar la Administración.

b) Potestades discrecionales, donde la Ley no pormenoriza como debe actuar la Administración.

EJEMPLO: Potestad reglada: una norma “el rector debe admitir a los estudiantes rubios” no hay opción

Potestad discrecional: una norma “el rector debe admitir a los estudiantes idóneos o más capacitados” no especifica.

En cualquier caso con estas tres clasificaciones nos revela que la Ley no siempre dice a la Administración cuando o como debe actuar.

Hay muchos casos en los que la Ley no dice como actuar y sin embargo la Administración actúa, luego las potestades y la practica de la Administración nos rebela que no es suficiente la teoría de la vinculación positiva, y por lo que la Administración casi nunca actuaría.

Lo importante es que cada Administración Pública (que hay muchas) se pregunta si tiene potestad; y la Ley regula cada materia o actividad atribuyendo la potestad a una única Administración distinta y las Leyes que atribuye las potestades a la Administración Pública nos dirán que órgano debe actuar en cada caso.

Y por ello debemos distinguir entre entes y órganos.

 ENTES (sujeto): es una única Administración Pública, que posee personalidad jurídica, es decir, es titular de Hechos. Al referirnos a potestades se considera como ente al conjunto de atribuciones o funciones sobre una materia.

 ORGANOS: cada Administración tiene un conjunto de órganos, estos no tienen personalidad jurídica, sino capacidad de obrar (medida de la personalidad jurídica) y no tienen atribuciones especificas o un conjunto de atribuciones, es decir, un pedazo de las potestades o una medida de la potestad.



Respetar la Ley no es riguroso a veces, pero el sometimiento de la Administración si es riguroso aunque haya excepciones donde la Administración no pueda actuar sino que la Ley tiene que habilitar (reserva de Ley).

EJEMPLO: reserva de Ley, art. 25 de la constitución.

La reserva de Ley son todos los supuestos en los que una materia solo puede ser regulada mediante una norma con rango de Ley.

EJEMPLO: art. 25. 1 Principio de reserva de Ley para delitos y penas (Derecho penal) o las infracciones y sanciones. “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. “La administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad” (art. 25. 3)

La Administración no puede castigar a un ciudadano sino esta especificado en una norma con rango de Ley.

LAS POTESTADES DISCRECIONALES Y EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD.

Tradicionalmente se pensaba que el Derecho solo llega hasta las puertas de la discrecionalidad, y es que desde el siglo XIX se detectaba que existen dos formas de actuar para la Administración:

- Actividad reglada.

- Actividad discrecional.

1. Actividad reglada. Primero la Ley le dice a la Administración el modo en el que tiene que ejercer su potestad por eso en este caso el sometimiento de la Administración a la Ley es fuerte y directo. Por ello el control de los tribunales es más fácil, y estos son los encargados de controlar los actos de la Administración (Art. 106. 1 “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”), es decir, respetar la Ley.

Si la Ley es concreta, el control del tribunal sobre la Administración es fácil (comparar la Ley con la actividad de la Administración).

2. Actividad discrecional significa que la Ley no le dice como ejercer su potestad, la Ley deja un margen de movimiento. En este caso la Administración respeta los limites que la Ley establezca.

- Los tribunales no pueden controlar a la Administración. Y se confunde el debe con el puede, ya que técnicamente no tienen una Ley (modelo) que sea especifica.

- Si el imperio de la Ley no es tan fuerte (por que es imprecisa), en este caso la Administración es libre de hacer lo que quiera y por lo tanto no cabe el control de los jueces en la Administración. Este ámbito de lo discrecional existe por razones políticas y por sentido común, en el mundo de los hechos, de las relaciones entre las personas (que pueden o no interesar al Derecho).

EJEMPLO: el matrimonio interesa al Derecho, mientras que las relaciones entre novios no interesa.

Cuando la Administración interesa al Derecho, éste lo regula. Mientras que si no interesa, lo considera relevante y no lo regula.

EJEMPLO: himno del pueblo, organización de fiestas...

Desde un principio se identifico este tipo de potestades, pero el problema no era tanto que existiera este ámbito sino como controlarlo. ¿Cómo controlar la Administración cuando ejerce una potestad discrecional?. Por que como ante un determinado supuesto la Ley permite adoptar una diversidad de posibilidades por lo que el gestor puede estar tentado en tener un beneficio propio y puede abusar del poder que se le da.

¿Y como hacer que no abuse? Al principio se pensaba que no se podía controlar estas potestades discrecionales. Pero en 1956 en nuestro país se aprueba la Ley de jurisdicción contencioso – administrativa que es la que aplicamos ahora, aunque queda poco tiempo de vigor ya que ha sido derogada por una nueva Ley aprobada este año el 13 de julio, y que entrara en vigor el 14 de diciembre. Este tiempo desde que fue aprobada hasta que entre en vigor se llama VACATIO LEGIS.

La Ley del 56 ya declaro que la discrecionalidad no era inmune al control de los jueces o por lo menos era controlable en parte. A partir de esta Ley se hace importante que sepamos hacer dos cosas:

- Distinguir lo que es discrecional de lo que no es discrecional (profundizar en el concepto)

- Una vez aclarado que es discrecional. ¿Hasta que punto puede controlar lo discrecional?

Y estas dos operaciones fueron realizadas por los estudiosos elaborando distintas teorías para contestarlas.

La primera respuesta es que la actividad de la Administración es cualitativamente distinta dependiendo de la potestad:

CARACTERÍSTICAS

Potestad Discrecional Potestad Reglada

- La Ley da diversas soluciones posibles, igualmente legales

- En la Administración se trata de una operación de voluntad o volitiva por que:

a) Busca la norma e interpreta. Y ve la mejor solución.

b) Escoge la solución interesada.

c) La aplica al caso.

- Los jueces controlan difícilmente las potestades discrecionales ya que lo reglado es mucho más fácil. - La Ley admite una única solución posible ante una cuestión de hecho.

- La actividad de la Administración es una operación intelectual que consiste en:

a) Buscar la norma e interpretarla.

b) Aplicarla.

- Los jueces controlan fácilmente cuando se le presenta algún caso.



Durante mucho tiempo se penso que si era difícil controlar a la Administración (potestad discrecional). Pero con la nueva Ley del 56 declara que si se podía controlar la discrecionalidad, aunque sea un control parcial, parcial por que consiste en aclarar si lo que ha hecho la Administración es de verdad discrecional o no, por que a veces nos engaña pretendiendo estar con actividades de las potestades discrecionales y esta con actividades regladas.

Y ese control se hace a través de tres técnicas: Control de los hechos determinados, Control de los elementos reglados y la determinación de los conceptos jurídicos indeterminados

Cuando se aplican estas técnicas podemos llegar a la conclusión:

- Lo que ha hecho la Administración es una actividad reglada o al menos una parte que es reglada. En este caso el control de los jueces es fácil.

- Si hay una parte discrecional o toda ella, nos planteamos ¿Es posible dar un paso más en el control de lo discrecional?

Históricamente (última mitad de siglo), si se puede controlar pero a través de otras dos técnicas distintas:

• Desviación de poder.

• Principios generales del Derecho. Éste tiene un control verdaderamente progresista y arriesgado por que en lo discrecional se ve la voluntad de la Administración. Así que cambiamos la voluntad de la Administración por la voluntad de los jueces.

En cuanto a la cuestión ¿Es mejor que decida la Administración o los jueces?. El juez no controla la decisión verdaderamente discrecional si es o no es legal, sino si es o no es lo mas adecuado y eso depende de la voluntad de cada uno. Luego los jueces hacen un control de oportunidad ya que los jueces saben de Leyes pero no saben gestionar estos intereses públicos, llegando el imperio de los jueces.

En cualquier caso existe este control para que la Administración se siente vigilada por los jueces de tal manera que procura que sus decisiones discrecionales sean las oportunas.

Otro problema de este control es que cuando llega la sentencia, el juez que controla lo discrecional puede decir:

- Que el acto es nulo (que es lo normal), o

- Que la sentencia puede extenderse y decidir directamente cual era la decisión oportuna, adoptando una decisión distinta a la tomada por la Administración.

TECNICAS:

1. Control de los hechos determinados. Es una técnica francesa, la primera en aparecer tradicionalmente, se pensaba que los hechos determinantes de la actuación de la Administración eran discrecionales, luego no eran controlables por los jueces y esto se llamaba la discrecionalidad técnica con el tiempo sé penso que los tribunales si pueden controlar los pronunciamientos que la Administración hace sobre los hechos que ha determinado su situación por que no son discrecionales, es decir, solo hay una única solución posible.

EJEMPLO:



HECHOS DETERMINANTES

ACTO (decisión Administración)

- La casa se cae. - Declaración de ruina.

- Abandono del puesto de trabajo. - perdida de la condición de funcionario.

- Grabe enfermedad o generalizado (vacas locas). - aislamiento.

La Administración realiza dos tipos de actividades sobre los hechos y determinan sus actos:

a) Verificación. Es la comprobación de los hechos. Es la operación intelectual que da un único resultado, por lo que es controlable, así que llegamos a la conclusión que la operación de verificación es controlable.

EJEMPLO: vigas rajadas, tiempo de falta de su puesto, 500 vacas.

b) Valoración. La Administración realiza la valoración aplicando una ciencia o Derecho (arquitecto – casa y Derecho – tres días) y tenderemos una única respuesta, luego no es discrecional y por lo tanto es controlable por los tribunales. En el caso del tercer ejemplo no es ciencia ni Derecho, es decir, la respuesta depende de la valoración de un juicio de valor, esto si es discrecional y por lo tanto no es controlable por los tribunales.

EJEMPLO: ¿Se cae la casa por culpa de la viga?, ¿Tres días suponen abandono?, ¿Es grave la situación?

2. Control de los elementos reglados. Fue introducida por la Ley de jurisdicción (LJ), 1956. Esta es un poco rudimentaria por ser parcial por que la Ley declara en su exposición de motivos (no es norma) lo que tiene y para que sirve. La LJ declara que no hay actos que sean 100% discrecionales y que incluso los reglados tienen una parte discrecional, es decir, podemos encontrar actos 100% reglados pero no 100% discrecionales. Pero ese elemento reglado dentro de un acto discrecional si se puede controlar por los jueces. Y estos elementos reglados son:

a) COMPETENCIA. Las Leyes atribuyen potestades a los entes pero además dentro de cada Administración Pública la Ley concede distribuciones a órganos completos y esa potestad y esa atribución al órgano si son elementos reglados.

b) PROCEDIMIENTO. Los actos Administrativos deben de ser adoptados siguiendo un procedimiento igual que los jueces siguen a la LJ. Esos procedimientos están establecidos en las Leyes y procedimientos.

Aquí consiste en comprobar que el procedimiento de la Administración para adoptar la decisión es el establecido por las Leyes.

EJEMPLO: Ley 30192, 26 de noviembre LRJAP y PAC. Esta Ley tiene un procedimiento común para la adopción de todas las decisiones de todas las administraciones publicas pero también tiene unos procedimientos jurídicos en la Ley de contratos sectoriales.

c) LA FORMA. Las Leyes también exigen que una determinada cosa se adopte cumpliendo una determinada forma. El control de la forma consiste en que el juez comprueba que la forma de la Administración respecta la forma de la Ley para eso en concreto y esa forma es controlable, no es discrecional. Una solución.

EJEMPLO: la decisión del consejo del ministro que tiene que decidir los decretos. A la decisión de los jueces que tienen que adoptar la forma de ordenes ministeriales, sentencias, autos o providencias.

d) AUTO DE REGULACIÓN. Hay veces que la Administración recibe de la Ley las potestades discrecionales y las autoregula aprobando otra norma o reglamento que introduzcan elementos reglados.

A partir del auto regulación la Administración tendrá que respetar ese reglamento reglado. Su actuación ya no es tan libre, ella misma se ha auto formado en el futuro. Ese elemento también es controlable por los tribunales, una única solución luego no es discrecional. Y estos tribunales lo controlan viendo la norma o reglamento que ella misma se ha puesto a si misma.

3. Determinación de los conceptos jurídicos indeterminados. Las Leyes emplean conceptos, es decir, definen supuestos de la realidad (mayoría de edad). A veces esos conceptos son determinados por que la Ley delimita de manera precisa al utilizarlos.

EJEMPLO: la mayoría de edad es a los 18 años.

Pero a veces se utiliza conceptos indeterminados que no delimitan el supuesto de hecho de una manera precisa. Estos conceptos existen por que no pueden precisar más.

EJEMPLO: Dirigencia de un buen padre de familia. JUSTIPRECIO: dinero a cambio de una expropiación.

La Administración cuando adopta estos conceptos los determina. Aplicando la Ley adopta la decisión que aparecía indeterminada y resulta que estos conceptos indeterminados admiten una única solución correcta. Puede suceder que el particular no este de acuerdo con la Administración, y haya un litigio por lo que lleva a la Administración a los jueces para que el tribunal lo controle.

La Administración para determinar el concepto en cada supuesto puede haberse visto obligada en la aplicación del Derecho. Pero solo hay una única solución posible, la determinación de los conceptos jurídicos indeterminados, que también pueden hacerse por estándares técnicos (aplicar una ciencia). El concepto lo determina la ciencia y la Administración aplica lo que dice la ciencia. Hay una única solución y es controlable.

Así se introduce la experiencia vulgar, el concepto jurídico determinado puede ser utilizado normalmente sin que apliquemos una ciencia o norma, es decir, es controlable por los tribunales.

Y por último hay a veces que la determinación de los conceptos se hace mediante un juicio de valor (opinión de la Administración) y que no viene del Derecho ni de la ciencia ni de la experiencia vulgar sino por que no hay nada que nos diga lo que significa luego depende de la Administración y no es controlable por los tribunales aplicando esta técnica.

La conclusión de estas tres técnicas vistas, nos permiten diferenciar dentro de actos que tradicionalmente considerado discrecional, dentro de ese acto las técnicas nos permiten separar lo verdaderamente discrecional de lo reglado.

4. Desviación de Poder.

Es el control del fin, todas las leyes que otorgan potestades a la administración lo hacen para conseguir un fin y ese fin siempre es la satisfacción del interés publico, la satisfacción de los intereses generales. Si la administración ejerce sus potestades para conseguir un fin distinto del que la ley persigue eso es abuso de poder o desviación de poder.

Es una técnica francesa del Consejo de Estado Francés y la jurisprudencia española la implanto, la aplicaron los jueces y luego paso a las leyes.

La desviación de poder se recoge en nuestra constitución, art. 103.1 “la administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. Y el art. 106 “ los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como esta a los fines que la justifican.” Y en otras leyes como la ley 30/92.

Dos formas de Desviación de poder.

1. Desviación de poder Absoluta, la administración adopta un acto para conseguir un fin totalmente ajeno al interés publico.

EJEMPLO:

- Clausura por motivos de “seguridad”, local, cine del siglo pasado, alcalde cierra por “seguridad”, estudiaron el expedienté, este local estaba al lado de otro local (baile) y el propietario amigo intimo del alcalde y si abrían el cine se arruinaba y el alcalde cerro el cine para beneficiar a el amigo del alcalde.

El fin del alcalde es el de la seguridad y la potestad cerrarlo y el fin era beneficiar al amigo.

- Posguerra alcalde prohibe que sonaran las campanas en fiestas, motivo era la molestia causada a los vecinos, el verdadero motivo es que era antireligioso y el fin era perjudicar al párroco.

La potestad no se usa en beneficio publico sino para fastidiar a un tercero y esta Desviación de poder era absoluto.

2. Desviación de poder relativa, el fin que persigue la administración es también un fin publico pero es también distinto del fin provisto en la norma.

EJEMPLO: la LR local dan potestad al ayuntamiento para inspeccionar una discoteca. Fin: seguridad; los ayuntamientos dan licencia de actividad, los servicios administración se cobran por medio de una tasa.

¿Cómo se puede probar que se busca un fin distinto al del fin de la norma? El tribunal supremo ha sido flexible al pedir la prueba de esta Desviación de poder por que le basta con llegar a la convicción moral de que efectivamente ha de existir una Desviación de poder, no es necesario una prueba directa de la intención de la administración sino solo una prueba indirecta (indicio) y donde los encontramos, lo encontraremos en los expedientes en forma de documentos, alegaciones.

Por esta dificultad de prueba es por lo que no ha sido muy usada esta técnica y por que se ha considerado tradicionalmente como una técnica desagradable, ya que era como controlar la moral del funcionario.

Y los tribunales han llegado a la conclusión de denominarla una técnica residual que solo se usara cuando no podamos aplicar esta. Solo podemos declarar nula un acto por Desviación de poder cuando no tengamos otro motivo.

Desviación de poder se puede producir, en un acto aditivo. Tanto en la aprobación de un reglamento y también se puede producir una Desviación de procedimiento es una variedad dentro de la Desviación de poder que consiste en usar un procedimiento distinto del previsto en la norma para conseguir una determinada finalidad aunque esa finalidad sea de interés publico.

CONTROL DISCRECIONAL A TRAVÉS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Los principios generales del derecho son un conjunto de reglas que tienen unas características:

- Son un grupo heterogéneo, metidos elementos distintos.

- Puede haber directivas políticas (principio de solidaridad: principio que conexiona nuestro estado de autonomías).

- Reglas de estructuración de las normas, el principio de jerarquía normativa. Pirámide.

- Reglas éticas, el principio de buena fe, sirven para todo, contratación, etc.

- Directrices Procedimentales:

• El hommus probandi (carga de la prueba) la tiene que probar quien afirma el hecho.

• El favor actioni (a favor del proceso), hay requisitos que cumplir para llegar a un tribunal, el juez que decide tiene dudas de los requisitos y ante la duda se aplica esta directriz y decide que si.

• Se suelen expresar de manera abreviada. Utilizando algoritmos latinos. No todos los algoritmos encierran principios del Derecho.

EJEMPLO: “ in dubio pro reo” (principio del Derecho penal) “en caso de duda a favor del reo”.

• Establecen modelos genéricos de conducta, como nos tenemos que comportar de manera genérica, no como las normas que establecen modelos específicos. Esta generalidad es que pueden aplicar al conjunto de hechos o supuestos semejantes.

• En ellos está presente una COMMUNIS OPINIO (elemento indispensable). Es una opinión común de un principio que hay que respetar.

Estos principios generales del Derecho primero los acuña (da nombre) la doctrina y la jurisprudencia (conjunto de decisiones de los jueces), con el tiempo estos principios adquieren solidez y es entonces cuando se incorporan en el Derecho escrito (Leyes, reglamento...). Y en su origen pueden proceder del:

1. Derecho romano.

2. De un proceso de abstracción de las normas escritas (observando todas las normas vemos un punto en común y lo abstraemos de tal forma que obtenemos un principio general del Derecho.

3. De nuestra tradición cultural: donde tenemos una serie de imperativos universales (no matar) cuyo origen es parte de un Derecho natural que es común a toda la humanidad y para otros han visto un origen divino.

El control a través de estos principios es posible por que entendemos que toda atribución de potestades a la Administración lleva implícito que no se puede actuar en contra de un principio de Derecho.

Nuestro tribunal supremo se atreve a controlar la discrecionalidad de la Administración haciendo uso de estos principios generales del Derecho, y lo hace analizando la decisión de la Administración y si comprueba que no respeta un principio general del Derecho declara que el acto es nulo y por tanto lo sustituye.

EJEMPLO: principio de igualdad, principio de buena fe, principio de la intervención menos restrictiva, principio de proporcionalidad...

La proporcionalidad se da tanto en Derecho penal como en derecho administrativo sancionador y viene a decir que toda sanción que la Administración imponga a un ciudadano debe ser proporcional a la gravedad de la infracción cometida por el ciudadano y el control seria.

EJEMPLO: infracción de horario en una discoteca.

La Administración puede elegir entre un grupo de fracciones.

En el EJEMPLO, apercimiento, multa, suspensión temporal y finalmente clausurar.

Si el tribunal revisa la sanción y la considera desconsiderada entonces la anulara.

El principio de la intervención menos restrictiva, cada vez que la Administración se dirige a un ciudadano debe de ir de menos (restrictiva) a más (restrictiva), y cada vez será un poco más restrictiva que la primera.

En definitiva vemos que los tribunales cuando quieren pueden controlar la discrecionalidad con el pretexto de que la Administración ha vinculado un Derecho y en estos casos los tribunales no se cortan y sustituyen con su voluntad la de la Administración.

Hay principios del Derecho que no son indeterminados.

EJEMPLO: principio de enjuiciamiento, a favor del acto cuando un tribunal revisa una decisión de la Administración y tiene dudas de que ese dato sea contrario al Derecho, este principio le dice al tribunal que debe decidir a favor del acto, es decir, que el acto es valido, y que respecta al Derecho.

LA CONCLUSION: supervivencia de la discrecionalidad.

Como a lo largo de la historia nos hemos Estado controlándola discrecionalidad. Alguno decían que con tanto control acabaría desapareciendo y a sido lo contrario. En definitiva es reconocerla pero controlarla, otros sin embargo decían que la discreción es como el caballo de Troya de la democracia por que la discrecionalidad debilita el imperio de la Ley y la división de los poderes por que da un margen de actuación a la Ley, puede tener varias formas que sean legales y que en segundo lugar por que el tribunal puede cambiar lo que quiera según su opinión, luego el poder judicial se mete en el poder de otro luego limita la división de poderes. Pero el sistema funciona (mas o menos) y la realidad es que la actividad de la Administración es inmensa (sanciona, da becas...) llegando un momento en que el Derecho escrito no puede regular todo quedando siempre un margen de discrecionalidad.