CONTADURIA

Una vez establecidas las pautas históricas que han definido el Derecho, es necesario subrayar cuáles son los caracteres que especifican al Derecho como orden normativo. Fundamentalmente, porque son esos mismos los criterios que facilitan también la distinción del ámbito jurídico respecto de los demás contextos normativos.


Es cierto que a veces resulta difícil establecer la línea divisoria entre el Derecho, la política y la moral. Pero si en el orden teórico hay unos elementos mínimos de diferenciación, puede resultar mucho más fácil la praxis.

El Derecho, como ya se ha dicho, regula la conducta humana, y eso implica la consideración del sujeto en cuanto que miembro del grupo. Lo que significa que el Derecho requiera de la relación. Al mismo tiempo, garantiza bienes que son propiamente humanos, y en ese sentido respeta a la per-sona, pero en un fuero diferente al de la norma moral.

Por otra parte, las normas jurídicas son aprobadas como consecuencia de decisiones de natura-leza política, lo que quiere decir que hay que diferenciar el tipo de vinculación y, por tanto, de obliga-toriedad de un orden y otro.

En sólo una aproximación genérica, se presenta como obvia la necesidad de establecer unas pautas que definan al Derecho, por referencia a la realidad en la que se vive, y sin olvidar el marco de los demás órdenes normativos.

Por ello, en este tema, intentaremos señalar cuáles son los elementos que especifican de un modo taxativo el ámbito de lo jurídico. Para ello, tendremos en cuenta las referencias de carácter histórico, y los saberes jurídicos, a los que ya nos hemos referido. Y al mismo tiempo, esas bases de definición de lo jurídico nos permitirán señalar las diferencias respecto a lo político, lo económico o lo cultural.

Lo que está claro es que resulta difícil definir la realidad jurídica de un modo autónomo y distinto de los demás ámbitos normativos. Lo que sí existe es la realidad humana, que en su pluralidad, requiere unas normas para contar con las respectivas garantías, y también necesita unos límites. La cuestión está en delimitar qué papel tiene el Derecho en ese contexto, y sobre todo qué perfila a la norma de conducta como norma jurídica.

2.1 LA ALTERIDAD, COMO CRITERIO SUSTANTIVO DEL DERECHO

Durante bastante tiempo, han sido numerosos los autores que han cifrado lo específico del Dere-cho en el elemento de la coacción, que se ha calificado como un uso permitido de la fuerza, y en otros casos como la posibilidad de imponer una sanción en caso de incumplimiento de la norma.

Sin embargo, insistir en este elemento ha derivado en una visión peyorativa del Derecho, que aparece como una especie de castigo o de limitación de la propia conducta, y que olvida práctica-mente de modo total, el papel del Derecho como garantía de la propia conducta.

La conducta humana tiene diferentes dimensiones, y como se ha dicho, hay ámbitos normativos distintos para regularla. De todos ellos, sin embargo, habría que admitir que el Derecho regula con-ductas con repercusiones en el entorno social. Ya no se trata solamente de señalar que el Derecho actúa en el fuero externo de la conducta, (también la política, la economía o la cultura pertenecen a ese fuero), sino de apuntar que la regulación jurídica supone siempre una referencia al otro. Hasta las decisiones más personales necesitan el sello jurídico, que significa un reconocimiento en el contexto del grupo.

Por ello, más que la coacción como elemento específico del Derecho, habría que entender que es la alteridad lo que diferencia al elemento jurídico. No obstante, hay que afirmar que el Derecho, además de la referencia al otro, está caracterizado por otros elementos, que podría sistematizarse del siguiente modo:

— La exteriorización

Este término se utiliza sobre todo para plantear la relación entre acción e intención y para subrayar la idea de que el Derecho inicia su ámbito de aplicación precisamente en el momento en el que el sujeto actúa externamente.

Con ello se manifiesta una doble cuestión. Por una parte, se incide en que el Derecho despliega su actividad en el fuero externo del sujeto. Y por otra, se asume como consecuencia que el Derecho nunca tiene competencia para inmiscuirse en el fuero interno del sujeto. Más aún, la norma jurídica (al menos en los países democráticos de corte occidental) no sólo respeta esta distinción, sino que prevé el respeto al fuero interno del sujeto, con una protección específica a través del derecho a la objeción de conciencia, y a través de la protección de la intimidad, como bien humano autónomo respecto a los demás bienes propios de la racionalidad.

Esa manifestación externa respecto a la que el Derecho ejerce sus funciones, implica no sólo un efecto de protección y garantía para el sujeto en cuestión, sino también respecto a los demás miembros del grupo.

De todos modos, es necesario tener en cuenta que la distinción entre fuero interno y fuero externo, o si se prefiere entre interioridad y exterioridad, no puede aplicarse indiscriminadamente a todo tipo de normas, sino que dentro del Derecho, habrá que especificar que función juega la intención respecto a la acción del sujeto, contemplada en una norma jurídica.

En este intento, podrían señalarse tres tipos diferentes de normas:

a) Normas de carácter prohibitivo. En estos casos, la intención del sujeto es completamente irrelevante para el Derecho, porque lo que se exige es el respeto material a la prohibición establecida (p. ej., el art. 663.1 Cc, que establece que están incapacitados para testar los menores de 14 años de uno u otro sexo).

b) Normas de carácter permisivo. Se entiende por tales las que dan a la voluntad un amplio margen de acción, no estableciendo taxativamente el tipo de conducta que hay que seguir (p. ej., el art. 78 Cc, que establece que el juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe).

c) Normas de carácter preceptivo. Son de similar naturaleza que las prohibitivas, pero mientras que las preceptivas establecen lo que debe cumplirse las prohibitivas señalan lo que no debe realizarse (p. ej., el art. 19.1 Cc, que señala que el extranjero menor de 18 años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.

— La alteridad

Completa la nota anterior. Precisamente porque el Derecho tiene en cuenta la repercusión de la acción en el grupo. El problema fundamental que se plantea es el de los límites entre lo que se puede y lo que se debe. Es en este contexto donde habría que situar el papel de la libertad humana.

Habitualmente, el término «poder hacer» carece de límites. Porque incluso cuando el sujeto no debe hacer algo, puede de hecho hacerlo, y en ocasiones lo hace. Esto implica que el límite no viene dado por una instancia de poder que de algún modo marca el ámbito de acción. Propiamente hablando habría que decir que el límite viene dado por la propia condición humana.

Esto significa que la referencia al otro no es sin más un límite impuesto a la propia conducta. El límite es el respeto que merece la condición humana y concretamente la persona del otro. En apli-cación de ese respeto el sujeto es capaz de no hacer aquello que materialmente podría hacer.

Así se entiende que numerosos autores identifiquen la alteridad como una cuestión de legitimidad. De modo que lo legítimo es aquello que pertenece al otro en cuanto sujeto definido por su condición humana.

En este contexto, la norma legítima es la que se adecua a la realidad de la condición humana, y, por tanto, respeta a la persona.

Y además de ello, la alteridad implica siempre una relación de reciprocidad, y, por tanto, una re-lación entre una facultad y un deber habitualmente correlativo.

Precisamente esas dos premisas justifican que el Derecho en sentido propio, encuentre la alteridad en la praxis de la no discriminación, o si se prefiere de la igualdad. Teniendo en cuenta que la igualdad hay que determinarla como igualdad formal (igualdad de oportunidades ante la ley, y como igualdad material (por referencia a la justicia, atribuyendo a cada uno lo que le corresponde, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso).

— La tipicidad

Este sería el tercero de los criterios o elementos de definición del Derecho, que plantea la cuestión de la determinación y de la coacción.

Así como las normas morales habitualmente remiten al criterio de la conciencia, y, por tanto, pre-sentan un carácter individualizado, el Derecho abstrae las conductas y fija lo que se llama un tipo, como criterio de conducta común a varios individuos. En este sentido, se afirma que el Derecho or-dena la conducta de la sociedad. Otra cosa es que la aplicación del Derecho al caso concreto pase por el elemento de la justicia, y, por tanto, por la adecuación a lo personal. Pero no hay una norma jurídica para cada caso, sino una aplicación concreta de la norma jurídica para cada supuesto.

La nota de la tipicidad (que se identifica con la legalidad: no se puede exigir legalmente una con-ducta que no esté expresamente tipificada) lleva consigo el elemento de la impositividad o mejor de la coacción, que como hemos señalado algunos autores entienden como definidor de lo jurídico.

Con independencia de que se admitan o no más elementos de delimitación, lo cierto es que el Derecho se presenta dotado de una fuerza imperativa. Y esa fuerza se traduce en que si la norma jurídica no se cumple, si no se obedece el Derecho, se despliega todo un mecanismo de sanciones, que son en definitiva un mecanismo de garantías para los miembros del grupo.

Otros autores critican este elemento de la imperatividad o de la coacción porque se entiende con-trario al origen consensual del Derecho. Pero en estos casos resulta claro que nos encontramos en dos planos distintos.

El consenso hace referencia a la elaboración del Derecho a partir de la voluntad de la mayoría. Y, sin embargo, la coacción está haciendo referencia a la aplicación y cumplimiento del Derecho. Por tanto, consenso e imperatividad se desarrollan en dos momentos distintos del Derecho, y precisa-mente por ello no se contraponen.

En definitiva, la coacción asegura el cumplimiento de una conducta que está inscrita en la norma jurídica. Y los recursos o vías para que se cumpla son las sanciones, dentro de las cuales figura la pena. Precisamente por este esquema, la coacción no se puede identificar con las penas, porque el concepto de aquélla es mucho más amplio.

La coacción, como elemento de definición del Derecho persigue el cumplimiento del mismo, con-cretando su ámbito en función del tipo de normas jurídicas. Como ya se ha dicho, en unos casos persigue una obediencia material, prescindiendo de la intencionalidad del sujeto; y en otros, más que la intencionalidad, los elementos internos condicionan el despliegue de efectos de la norma concreta.

2.2 EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN Y COMO SISTEMA NORMATIVO

De acuerdo con todos los argumentos utilizados, parece obvio que el Derecho se presenta como un conjunto de normas, que respetando la realidad de la condición humana, establece las pautas de conducta dentro del grupo social.

Por ello, puede afirmarse que el Derecho es una técnica de organización de la sociedad. Pero también es cierto que no es solamente esto.

Según la conducta que se trate de regular, el tipo de norma a elaborar y aplicar es diferente. Es decir, que esta técnica que organiza la sociedad exige también una sistemática para ordenar su propio funcionamiento.

Precisamente esa sistemática u ordenación es lo que dota a determinadas conductas de una fuerza normativa que les diferencia de los usos sociales.

Los usos sociales serían el conjunto de reglas de comportamiento generalmente admitidas dentro de un grupo social, y que implican muchas connotaciones en el ámbito de la conducta del grupo. Incluso dentro de los usos sociales suele diferenciarse entre los usos no normativos y los normativos.

Estos últimos se presentan con un carácter vinculante y obligatorio, de modo que existe en el grupo un aparato de presión para fomentar el cumplimiento de esos hábitos. Y de hecho, el incum-plimiento lleva consigo el rechazo por parte del grupo.

Dentro de este tipo de usos se incluirían no sólo las reglas del trato social, sino también algunas normas de lo que se ha denominado moral social.

Efectivamente, la nota de la obligatoriedad y de la fuerza imperativa son comunes al Derecho, pero no por ello pueden identificarse plenamente. Quizá el elemento esencial para diferenciar Dere-cho y usos sociales es el mecanismo de sanciones, que en el ámbito jurídico están perfectamente institucionalizadas, a diferencia del caso de los usos.

El incumplimiento de un uso social puede llevar consigo el rechazo por parte del grupo, pero no dispone de unos tribunales específicos para clasificar esa conducta que se opone al uso social. Sin embargo, el Derecho cuenta con un despliegue de medios para exigir —no sólo para fomentar— el cumplimiento de la norma jurídica.

Ya se ve entonces que el carácter normativo del Derecho se presenta con unas peculiaridades propias, que permiten calificarlo propiamente como sistema normativo.

En este sentido, el Derecho podría decirse que es un conjunto de normas que regulan la conducta de la sociedad, y que disponen de un sistema de garantías para asegurar el respeto a la condición humana, concretada en las personas que constituyen ese grupo social.

Sin embargo, también es cierto que esta consideración del Derecho requiere tener en cuanta una distinción: una cosa es el proceso de elaboración genérica del Derecho, o la consideración de la función que se le pueda atribuir. Y un problema bastante más concreto es el de establecer las pautas de lo jurídico cuando nos situamos ante una norma concreta.

En estos casos de individuación hay que plantearse nuevamente la triple dimensión que lleva consigo:

1. El Derecho es un fenómeno histórico–cultural y consecuentemente propio de un lugar y un momento histórico determinado. En cuanto hecho social, el Derecho recoge las necesidades con-cretas del grupo, a las que hay que dar una forma técnica, o si se quiere jurídica, para que efecti-vamente respondan a las exigencias del grupo.

2. El Derecho requiere, por tato, una forma jurídica concreta que es lo que otorga a la mera orientación o criterio de conducta, el resello de la obligatoriedad jurídica, y, por tanto, la posibilidad de exigir su cumplimiento. Esto significa que el Derecho requiere para la individuación, de un proceso de elaboración jurídica, que remite a lo que sería la validez de las normas.

3. El Derecho se concreta en una forma jurídica determinada, pero esto no significa que todo el Derecho se agota en la experiencia de la positivación o formulación del Derecho. En más de una ocasión se ha señalado que es necesaria la referencia al contenido y, por tanto, al análisis de la adecuación entre la regulación de la conducta y el respeto a la condición humana.

Es importante recordar ahora que la técnica jurídica o en su caso el adecuado sistema normativo requiere de esta triple dimensión para ser eficaz. Obviamente, si no se respeta el proceso formal, o si se prescinde de la referencia a la justicia, o si la norma carece de conexión con la realidad de hecho que hay en ese grupo social, pierde su sentido propio, y, por tanto, más que regular, fomenta el incumplimiento.

Estas dimensiones de desarrollo del Derecho implican una mayor concreción de los elementos que los especifican y, por tanto, sirven para diferenciar el orden jurídico respecto a los demás órdenes normativos.